赵某甲、赵某乙与赵某丙、赵某丁继承纠纷二审民事判决书

吕梁市中级人民法院

民事判决书

（2017）晋11民终508号

上诉人（原审原告）：赵某甲，山西省汾阳市南熏街道办事处南关社区居民。

上诉人（原审原告）：赵某乙，山西省汾阳市演武镇西堡障村居民。

被上诉人（原审被告）：赵某丙，山西省汾阳市文峰街道办事处南门居民委员会居民。

被上诉人（原审被告）：赵某丁，山西省汾阳市南熏街道办事处南关社区居民。

原审第三人：赵某戊，山西省汾阳市南熏街道办事处南关社区居民。

原审第三人：赵某己，山西省孝义市新义街道办事处居民。

上诉人赵某甲、赵某乙因与被上诉人赵某丙、赵某丁、原审第三人赵某戊、赵某己继承纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问依法审理本案。本案现已审理终结。

赵某甲、赵某乙上诉请求：撤销汾阳市人民法院（2016）晋1182民初524号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、位于南关桃园新村的400平方米宅基地是被继承人赵启恒、李富梅夫妻的共同遗产。一审判决认定旧房换面积200.2平方米为赵启恒夫妻共同财产，超出部分不属于共同财产，并无事实依据。2、一审判决判令上诉人对位于南关桃园新村的宅基地（400平方米）享有5.842%的继承权，这是确认之诉。而上诉人一审诉请是要求继承母亲李富梅的遗产，即继承南关桃园新村200平方米宅基地使用权的六分之一。

赵某丙答辩称，原判认定事实清楚，适用法律证据，应予维持，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

赵某丁、赵某戊答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

赵某甲、赵某乙向一审法院起诉请求：依法确认原告之父赵启恒遗嘱处分位于汾阳市南关桃园新村宅基地400平方米之内200平米为无效，并责令对该宅基地由原告各继承六分之一。

一审法院认定事实：赵启恒、李富梅夫妇生前育有五子女，分别为原告赵某甲、赵某乙，被告赵某丙，第三人赵某戊、赵某己，被告赵某丁系第三人赵某戊之子。2012年2月2日，李富梅去世。2012年8月31日，赵启恒立遗嘱一份，并对立遗嘱过程进行录像。其在遗嘱中表示，位于南关桃园新村的两块地址，现已建成，现在谁居住的归谁所有。立遗嘱时，被告赵某丙、第三人赵某戊已在上述宅基地上分别建起房屋。上述宅基地系拆迁位于南关新西北街3号宅基地置换所得。位于南关新西北街3号的宅基地的登记使用权人为李富梅，用地面积为200.2平方米，应置换面积为263.13平方米，实置换面积为400平方米，超出部分136.87平方米由被告赵某丙和第三人赵某戊以每平米50元的价格出资购买。2014年5月7日，赵启恒去世。现双方就赵启恒在遗嘱中对南关桃园新村宅基地的处置是否有效产生纠纷，诉至原审。一审法院认为，继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承。本案被继承人赵启恒生前所立遗嘱形式不违反法律的规定，遗嘱内容基本明确，原审对被继承人的遗愿予以尊重与保护。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或者他人所有的财产，遗嘱的该部分应认定无效。南关桃园新村的宅基地（未超面积部分）是被继承人赵启恒夫妻共同财产。妻子李富梅去世后，应由赵启恒、二原告、被告赵某丙及二第三人参与继承。故南关桃园新村的宅基地（未超面积部分）系上述继承人的家庭共同财产，并非被继承人赵启恒的个人财产。其对属于上述其他继承人所有部分的处分行为应认定为无效。超出面积部分系由被告赵某丙与第三人赵某戊出资购买，应认定为归出资人所有。故二原告对南关桃园新村宅基地中属于李富梅所有的份额享有六分之一的继承权。即二原告对南关桃园新村的宅基地各享有5.482%的继承权。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十七条、第二十六条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第38条之规定，判决：一、原告赵某甲、赵某乙对位于南关桃园新村的宅基地（400平方米）各享有5.482%的继承权；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费600元，由被告赵某丙、第三人赵某戊负担。

二审期间，被上诉人赵爱红提交收条一张（复印件），拟证明2010年12月28日赵某乙收到拆迁款贰万柒仟元整。上诉人赵某乙质证后认为与本案无关。

二审查明事实除与一审法院认定事实中部分表述“超出部分136.87平方米由被告赵某丙和第三人赵某戊以每平米50元的价格出资购买”外。其余查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人诉争的位于汾阳市南关桃园新村的两块宅基地系由赵启恒、李富梅夫妻共同所有的原位于汾阳市南关新西北街3号宅基地被拆迁安置补偿而来，应认为赵启恒、李富梅夫妻的共同共有财产。被上诉人赵某丙和第三人赵某戊辩称置换面积中超出的136.87平米系由其二人出资购买，但并未提交相关交款凭证等证据证实其的主张，应由其承担举证不能的不利后果。原审认定超出的136.78平米系由被上诉人赵某丙和原审第三人赵某戊出资购买并无事实依据，予以纠正。

案涉位于汾阳市南关桃园新村的400平米房屋系赵启恒夫妇的共同财产，李富梅去世后，该400平米房屋分割出共同共有人赵启恒所有的二分之一部分外，应由被继承人赵启恒，上诉人赵某甲、赵某乙，被上诉人赵某丙，原审第三人赵某戊、赵某己共同参与继承，故二上诉人对位于南关桃园新村的李富梅所有的部分享有六分之一的继承权，即二上诉人对位于南关桃园新村的宅基地享有十二分之一的继承权。二上诉人的该部分上诉请求于法有据，应予支持。

综上所述，赵某甲、赵某乙的上诉请求成立。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销汾阳市人民法院（2016）晋1182民初524号民事判决；

二、上诉人赵某甲、赵某乙对位于南关桃园新村的宅基地（400平方米）享有十二分之一的继承权。

一审案件受理费600元，由被上诉人赵某丙、原审第三人赵某戊负担；二审案件受理费160元，由被上诉人赵某丙、原审第三人赵某戊负担。

       本判决为终审判决。