赵某1、宋某法定继承纠纷二审民事判决书

保山市中级人民法院

民事判决书

（2017）云05民终324号

上诉人（原审被告）：赵某1，男，1971年4月6日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。

被上诉人（原审原告）：宋某，女，1931年11月22日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。

被上诉人（原审原告）：赵惠兰，女，1956年10月17日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，云南省西双版纳傣族自治州景洪市东风农场退休职工，住景洪市。

被上诉人（原审原告）：赵某2，男，1963年7月10日生，汉族，云南省保山市隆阳区人，云南省西双版纳傣族自治州景洪市东风农场职工，住景洪市。

委托诉讼代理人：赵惠兰，女，1956年10月17日生，系赵某2之姐，特别授权代理。

上诉人赵某1因与被上诉人宋某、赵惠兰、赵某2共有、法定继承纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初449号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某1及其委托诉讼代理人刘家佳、刘永福，被上诉人宋某、赵惠兰及其委托诉讼代理人左文明，到庭参加诉讼；上诉人赵某2未到庭。本案现已审理终结。

赵某1上诉请求：撤销原判决，改判诉争房产归其户共有，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.原判决认定赵富贵、宋某、赵某1共同共有诉争房产无事实及法律依据且遗漏其妻女；2.本案诉争房产涉及共有及继承两个法律关系，应当分别立案处理。

宋某、赵惠兰、赵某2辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。

宋某、赵惠兰、赵某2向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告共同建盖的、座落在隆阳区××街道红花社区××、现由被告赵某1与宋某居住的房产为共同共有，并依法予以分割。2.对赵富贵的份额按继承的规定进行分割。

一审法院认定事实：原告宋某与丈夫赵富贵系隆阳区××街道红花社区××组村民，共有六个子女，即长女赵成兰、二女赵惠兰、三女赵树兰、四女赵树琼、长子赵某2、次子赵某1。赵成兰、赵树兰、赵惠兰、赵某2、赵树琼等人在出嫁或参加工作后，户口均已迁出小红花8组，原告宋某夫妇与被告赵某1为一户在小红花8组共同生活。2012年12月12日原告宋某因肢体残疾被评定为三级残疾，并由残联颁发了残疾人证。原被告家在隆阳区××街道红花社区××组原有祖遗房产一院，1968年原告宋某夫妇拆除祖遗房屋后，在原址建盖了座西朝东土木结构正房一间、土木结构耳房一间、土木结构南厢房一间。1994年4月7日，经原保山市土地局核实，为该户颁发了宅基地使用证，户主为原告宋某的丈夫赵富贵，核实登记的土地面积为194.45㎡，房屋建筑面积为185.85㎡，建筑物占地面积115.37㎡。2004年12月12日，经原户主赵富贵同意，原被告家以被告赵某1为户主，向国土资源管理部门申请在原宅基地范围内对正房三格进行拆旧建新，并由被告赵某1交纳了相关税费。申请新建的房屋为座西朝东的砖木结构房屋（5格），宅基地面积仍为194.45㎡（0.291亩）。2006年年底至2007年上半年，由赵富贵出面，请其外孙张建军以包工不包料的方式为其家拆旧建新，张建军召集相关施工人员拆除了原告宋某夫妇于1968年建盖的土木结构正房一间和正房北侧的耳房一间后，在原正房位置新建了座西朝东一层为砖混结构、二层为砖木结构的正房一间（共六格），在原耳房位置新建了座西朝东砖混结构两层房屋一间（上下共两格）。建房施工费由赵富贵进行支付。2010年11月7日赵富贵去世。2012年2月23日户籍一直在小红花8组的原被告家庭成员进行分户，以原告宋某为一户，户主为宋某；以被告赵某1与其妻子、女儿为一户，户主为赵某1；但未对居住使用的房屋及宅基地进行分割。2016年12月19日，被告赵某1与隆阳区青华街道办事处签订了《房屋征收产权调换补偿协议》。原告知晓后，向拆迁部门提出被征收房屋属原被告全家共同共有，原被告对该房地产权属尚存在争议，被告无权独自签订拆迁协议。经协商，2016年12月28日拆迁部门在原告宋某、原告赵惠兰、原告宋某三女儿赵树兰、被告赵某1均在场的情况下销毁了《房屋征收产权调换补偿协议》。纠纷发生后，原告宋某的长女赵成兰、三女赵树兰、四女赵树琼作出了自愿放弃对争议房地产进行分配及同意争议房地产由原告宋某、赵惠兰、赵某2和被告赵某1共同分配的声明。另外，经红花社区人民调解委员会核实的《红花八社原来“两地找平”即自留地、房屋地基合并》记录证实，在1984年的“两地找平”中，赵富贵户的自留地、房屋地基合并分配找平后，共计应为0.7亩，其中赵富贵、宋某、李秀英（系宋某母亲，后随宋某生活）、赵树兰、赵树琼（芹）、赵树国（果）各0.10亩，赵某2、张素兰（系赵某2妻子）各0.05亩，但找平的土地面积并未并入本案争议房产所处的老宅基地，该宅基地面积仍为194.45㎡（0.291亩）。

一审法院认为，原被告诉争的、位于隆阳区××街道红花社区××层为砖混结构、二层为砖木结构的正房一间和座西朝东的砖混结构两层房屋一间，系在原户主赵富贵同意后，由与其同户生活的次子赵某1为户主于2004年12月12日向政府相关部门提出拆旧建新申请并交纳相关税费后，于2006年年底至2007年上半年在赵富贵的主持下，拆除了正房一间和耳房一间后，在原址上重新建盖而成，且无证据证实其他人也出资参与该诉争房产建盖的情况，故上列诉争房产应属赵富贵、宋某夫妇和次子赵某1共同建盖、共同共有；同时，建盖上列诉争房产的宅基地属老宅基地，并非被告赵某1重新申请审批而来，故该宅基地使用权同样应由赵富贵、宋某夫妇和次子赵某1共同享有；而赵富贵、宋某夫妇已出嫁或参加工作的子女，因户籍已迁出小红花8组，对该宅基地依法不再享有相应的权利。原告宋某夫妇，虽未一直持续在上述房屋与被告赵某1共同居住生活，但并不因其外出或投亲而丧失对上述房产和宅基地的相应权利。赵富贵去世后，原告宋某与被告赵某1已由一户分为两户，但一直未对上列共有的房屋和宅基地进行分割，现原告宋某要求对上列共有的房屋和宅基地进行分割，符合法律规定，应予以支持，上列共有的房屋和宅基地应以分户情况进行分割，每户各占50%，即宋某户占50%（含其夫赵富贵的份额在内），赵某1户占50%。而宋某户所占的房屋和宅基地的份额属原告宋某与其夫赵富贵在婚姻存续期间所得的共同所有的财产，现赵富贵已于2010年11月7日去世，根据继承法的规定，除有约定外，该部分房屋和宅基地的一半为原告宋某所有，其余为赵富贵的遗产；因赵富贵去世时未留下遗嘱，故赵富贵的该部分遗产应按照法定继承由其第一顺序继承人继承，即由赵富贵的配偶和子女共同继承；现赵富贵的长女赵成兰、三女赵树兰、四女赵树琼已明确表示放弃对赵富贵该部分遗产的继承，故赵富贵的该部分遗产依法由原告宋某、赵惠兰、赵某2和被告赵某1共同继承。另外，根据继承法的规定，因继承人宋某已八十余岁且系三级肢体残疾人，故在分配上列遗产时应当对其予以照顾，即赵富贵的遗产由原告宋某继承40%，由原告赵惠兰、赵某2和被告赵某1各继承20%。对于原告赵惠兰、赵某2要求以共有人的身份对本案诉争的房屋进行分割的诉讼请求，因未能提交其在该房屋建盖时曾出资共建的相关证据，故不予支持。被告赵某1的辩解不能成立，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第九十三条、第九十五条、第一百零三条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十三条、第二十五条、第二十六条第一款之规定，判决：原被告诉争的、位于隆阳区××街道红花社区××层为砖混结构、二层为砖木结构的正房一间（共六格）和座西朝东砖混结构两层房屋（原正房北侧耳房位置）一间（上下共两格）及房屋所处的宅基地（0.291亩），由原告宋某占房屋面积和宅基地面积的35%；由原告赵惠兰占房屋面积和宅基地面积的5%；由原告赵某2占房屋面积和宅基地面积的5%；由被告赵某1占房屋面积和宅基地面积的55%。

本院二审期间，上诉人赵某1提交《遗嘱》、隆阳区永昌街道办事处红花村民委员会出具的《证明》、隆阳区永昌街道办事处红花村民委员会盖章及21名村民签字的《证明》各一份，欲证明赵富贵已将诉争房地产赠与上诉人；提交保山市公安局永昌派出所及隆阳区永昌街道办事处红花村民委员会盖章的《申请》一份，欲证明其与父母于2010年8月6日分户。三被上诉人对以上证据材料均不认可。本院认为，该《遗嘱》不符合代书遗嘱的形式要件，是否分户与本案无关联，故对《遗嘱》及《申请》不予采信；两份《证明》仅能证实以赵某1名义拆旧建新及赵某1出面办理相关手续、缴纳相关费用，故对上诉人的证明目的不予采信。

二审查明，赵某1与杨国花系夫妻关系，于1994年生育女儿赵某3，于2005年生育女儿赵某4。赵某1与其父母未曾分家。

本院认为，三被上诉人并未提起上诉，故原判决分割的房地产即为二审诉争的房地产范围。诉争房产拆旧建新时，赵某1与杨国花已经结婚，其女尚未成年。由于赵某1与父母没有分家、共同生活，由赵某1出面办理相关手续、缴纳相关费用及由赵富贵出面支付建房费用均应视为家庭成员的共同支出，故诉争房产应视为赵某1、杨国花、赵富贵、宋某共同共有。

因赵富贵已死亡且当事人因征收补偿问题产生较大矛盾，符合《中华人民共和国物权法》第九十九条规定的共同共有人可以请求分割共有财产的情形，故应当予以分割，赵某1、杨国花、赵富贵、宋某均享有诉争房产25%的份额。

根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，宋某及五子女有权作为第一顺序继承人对赵富贵享有的房产份额进行法定继承。因赵成兰、赵树兰、赵树琼提交书面声明放弃对诉争房产的继承权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条关于当事人有权处分自己民事权利的规定，本院予以认可，故由四当事人继承分割赵富贵享有的房产份额。因宋某年事已高且身患残疾，已丧失劳动能力，应对其予以照顾；赵惠兰、赵某2、赵某1均未提供充分证据证明尽了主要抚养义务，三者继承份额应当均等。故对赵富贵享有的房产份额（25%）分割如下：宋某享有10%、赵惠兰、赵某2、赵某1各享有5%。诉争房产被征收前坐落在诉争土地上，两者无法分割；被征收后，因诉争土地而获得的补偿金额很少，原判决将诉争房地产的份额统一划分并无不当。因面临征收，对诉争房地产作具体间数、面积的分割并无实际意义，划分份额即可。原判决以户口为依据进行分配于法无据，本院予以纠正；但对份额的分配适当，本院予以维持。综上，宋某享有诉争房地产35%的份额，赵某2、赵惠兰各享有5%的份额，赵某1夫妻享有55%的份额。

因杨国花并非继承人且处理结果不会侵犯其权利，原审法院未将其追加为当事人并无不当；本案虽然涉及共有、法定继承两种法律关系，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第一百七十七条的规定，遗产未分割的应视为共同共有，故在本案中对两种法律关系一并处理较为适当。

综上所述，上诉人赵某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人赵某1负担。

本判决为终审判决。