李某1、李某2遗嘱继承纠纷二审民事判决书

金华市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙07民终1733号

上诉人（原审原告）：李某1，女，1991年4月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：厉爱孝，女，住浙江省东阳市，系上诉人的母亲。

委托诉讼代理人：李卫其，男，住浙江省东阳市，系上诉人的父亲。

上诉人（原审原告）：李某2，男，1995年7月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。

被上诉人（原审被告）：厉某1，男，1958年6月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：赵汉生，东阳市玉屏法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：厉某2，男，1986年6月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：范光有，东阳市玉屏法律服务所法律工作者。

原审第三人：李卫其，男，1968年2月1日出生，汉族，住浙江省东阳市巍山镇巍屏社区应村41号。

原审第三人：厉某3，女，1986年6月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。

上诉人李某1、李某2因与被上诉人厉某1、厉某2、原审第三人李卫其、厉某3遗嘱继承纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初9116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

李某1、李某2上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判。2、请求二审调查事实真相，对相关部门出具的假证予以追查，追回张菊仙的全部房产。事实与理由：一、遗嘱中的02××28号房屋所有权证登记的二间二层泥木结构房屋和一间平房（以下简称老屋）。其中二间二层楼房系厉福田祖产，其和张菊仙结婚时，其父母已双亡，与其胞妹厉福仙相依为命（2014年去世）。双方分别于1958年、1961年、1965年生育厉某1、厉伟义、厉伟光。1957年年初，因意外失火后由张菊仙和厉福田共同修造，系其共同财产，厉福田死于1965年。××××年，张菊仙与李银森结婚，因房小人多，在二间二层楼房西面楼房前造了一间23.25平方平房，该平房属张菊仙和李银森婚后共同财产。1968年，李某3出生，1972年李银森因病去世，死前留下遗言其全部家产留给李某3。二、003082房屋所有权证登记的三间二层混合其它结构房屋（以下简称新屋）是李银森中甲祖屋卖掉调换而来。张菊仙请应村村干部见证，将中甲李银森两间二层祖屋以1400元价格卖掉，在应村审批房屋三间建造，全部费用由拍卖祖屋得来的钱支付。拍卖祖屋所得属李某3个人财产，张菊仙、厉某1、厉伟义都没有继承的权利，系因李某3年少由母亲张菊仙处置，如果说当初他们共同出过力，也可以说实际只是帮忙而已。当时张菊仙在户主一栏里写的是厉某1的名字，报的审批书也是厉某1，可是厉某1在1977年开始已经是非农户口，已不享受村民权利，仔细看亲属一栏表格里写明张菊仙本人所批，因当时李某3未成年，由其母张菊仙审批。1985年，厉某1提出分家，在没有征得张菊仙同意下，私自写了一份分田分屋凭据并要求张菊仙签字，张菊仙一怒之下撕毁分田分屋凭据，故该分田分屋凭据里没有见证人，也没有张菊仙签字和手印，更无三兄弟的签名。三、1990年，厉某1和厉爱娇出了一张由厉某1代批的审批建造房屋证明，证明00××82号房屋系张菊仙出钱所建造，房屋也是李某3的房屋。1992年厉伟义因借住张菊仙房屋一间为32个平方上报审批了64个平方两间三层半楼房，乡政府私自给村民办理土地使用权证，把张菊仙借给儿子住的房子分别办理了土地使用权证，国土等部门因失职严重侵害了张菊仙的合法权利。四、张菊仙立遗嘱动机系厉某1不要亲生女儿厉某3，侵犯其合法权益引起，造成张菊仙走上长达6年的上诉之路。五、对于证人赵某、卜某，其明确说明以出庭证词为准，对其本人录音不予作证。六、2013年李某2立户批的三间屋基，其中一间房屋地皮是张菊仙本人的私有房屋，因年久倒塌维修的空屋基，还有李某2中甲太祖爷爷祖产被卖房屋凭证，只是代批的，不然巍山镇土管局不会非要李某2出示中甲无房屋证明。说明大家都知道李某3的祖产是被母亲由中甲卖的房子建造应村003082房屋由母亲张菊仙登记，李某3同意母亲张菊仙登记及处置。房产档案证明中亲属一栏里面三兄弟的签名，李某3的名字很明显是有关调查人员自己添加进去的。第一份证明中厉伟祺三字是连名带姓都写错的，第二份证明中李伟祺三字姓是对了可是名字还是错的。张菊仙于2015年7月19日公正遗嘱时所查的查档里根本没有三兄弟的名字，事实证明也从未在登记房产权证里签过任何名字，因做房产权证登记时都在场。请求法院查清事实来源，还本案一个公道。

被上诉人厉某1答辩称，原审法院认定事实客观、正确。原审关于东房权证02××28号和003082房产……应当认定为家庭共同财产。……不能据此推断两处房产系张菊仙的个人财产的认定正确。老屋中两间二层房屋于1949年建造，属厉福田个人财产，其死亡后，该两间房屋依法由张菊仙、厉某1、厉伟义、厉伟光共同继承，故该房产不是张菊仙的个人财产。新屋是厉某1于1981年以户主的名义审批取得宅基地建的房屋，家庭成员为张菊仙、厉某1、厉伟义、厉伟光、李某3，除李某3未成年外其他均已成年，是共同审批，共同建造属共同财产，该房产建造时所欠的债务1200元由厉某1、厉伟义、李某3三兄弟共同负担，《分屋分田凭据》第（三）条能够证明，故新屋不是张菊仙的个人财产，且涉案房产登记时，亲属栏中都有厉某1、厉伟义、李某3的姓名。因此张菊仙无权处分02××28号、00××82号房产。1985年农历12月28日厉某1、厉伟义、李某3立了《分屋分田凭据》，三兄弟按照《分屋分田凭据》的约定各自对自己的份额房产行使了占有、使用、受益处分的权利至今。这一切张菊仙是明知的，张菊仙在行为上认可了《分屋分田凭据》的效力。1990年7月，张菊仙以户主登记02××28号房屋，但厉某1、厉伟义、李某3三兄弟于1992年12月根据《分屋分田凭据》各自申报取得了相应的集体土地建设用地使用证。两上诉人的父亲李某3于2013年将登记的老屋基一间为上诉人李某2置换获批了新屋基建房。张菊仙的《遗嘱》违反了《继承法》等中禁止性规定，是无效的。综上，原审法院审理程序合法、实体判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人厉某2答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人在上诉状第一点陈述的事实和一审认定的事实并无出入，足以证明一审认为“东字第02××28号房产建造时间为1949年、1965年，应为张菊仙及前夫厉福田的夫妻共同财产，厉福田过世后，其份额应当由各继承人予以继承分配”并无错误。至于东字第02××28号房屋所有权证中的平房，上诉人主张该平房系张菊仙和李银森的夫妻共同财产没有事实依据。退一步讲，即使该平房系张菊仙和李银森的夫妻共同财产，由于张菊仙于××××年带着未成年的孩子嫁给了李银森，和李银森属于继父母子女关系，1972年李银森去世时所留遗产也应当由各继承人予以继承分配，张菊仙无权独自对平房进行遗嘱处分。另外，上诉人主张李银森的全部家产都是李某3的也无证据能够证明。二、新屋系1981年以厉某1为户主，以张菊仙、厉伟义、厉伟光、李某3等人为家庭成员审批建造的，当时厉某1、厉伟义已成年，不可能没有对造房屋出过力，而上诉人在上诉状中也承认共同出过力。至于建房资金，上诉人没有证据证明是拍卖李银森祖屋得来的钱，否则两上诉人的父亲李某3也不会在《分屋分田凭据》上签名，并且按照《分屋分田凭据》各自管业近30年之久，张菊仙对此也一直没有异议。更何况，2013年上诉人李某2在审批屋基时，已用其父亲李某3的老屋基一间置换获批了新屋基。综上，张菊仙无权独自对上述房产再次进行遗嘱处分。

原审第三人李某3陈述：对李某1、李某2的上诉没有意见。

原审第三人厉某3书面陈述：遗嘱是张菊仙弥留之际的真实意愿，涉案房产均系其个人私产，有权处理及分配，其支持上诉人的诉求。

李某1、李某2向一审法院起诉请求：请求判决确定张菊仙于2016年1月30日所立遗嘱有效；被告厉某1、厉某2立即腾空、返还位于巍山××村权证号为东芳权证巍山字第××号房屋，并支付房屋使用费2400元（从2016年2月14日起按每月600元计算至实际返还房屋之日止，暂算至起诉之日止，具体以鉴定为准）。

一审法院认定事实：张菊仙与厉福田（1965年过世）生育二子一女，长子厉某1，次子厉伟义（2009年过世），女儿厉伟光（1985年过世），未婚。厉某1生育一女厉某3，厉伟义生育一子厉某2。张菊仙与李银森（1972年过世）于××××年结婚，于1968年生育一子李某3。李某3生育一女李某1，一子李某2。东字第02××28号和东房权证巍山字第××号房产证登记在张菊仙名下，在房产档案证明亲属一栏，登记了厉某1、厉伟义、李某3。东字第02××28号房产分为两间两层和一间一层两处（老屋）。根据房产档案证明显示，两间两层房屋建筑面积为127.30平方米，建成年份为1949年，一间一层房屋建筑面积为23.25平方米，建成年份为1965年。东房权证巍山字第××号房屋为三间两层（新屋），建筑面积为194.39平方米，建成年份是1981年。该房屋是以厉某1为户主，以张菊仙、厉伟义、厉伟光、李某3为家庭成员审批建造的，东房权证巍山字第××号房产证的登记时间是2001年7月16日，该证是由东字第02186号房屋所有权证换发而来，原房产证的缮发时间是1990年7月20日。1986年1月8日（农历乙丑年十二月廿八），厉某1、厉伟义、李伟其签订分屋分田凭据，对粮食、母亲负担、建房欠款、房屋等事宜进行了分配，其中对房屋的分配为厉某1新屋北面一间，老屋平房一间，平房待妈住过老，新屋余基公用。厉伟义新屋中间一间，老屋西面一间。李某3新屋南面一间，老屋东面一间。1992年12月30日，三兄弟办理了集体土地建设用地使用证，被告厉某1为东集建（1992）字第2115106号，厉伟义为东集建（1992）字第2115096号，第三人李某3为东集建（1992）字第2115116号，土地证上登记的内容与分屋分田凭据中记载的分配方案一致。2013年10月15日，原告李某2申请审批建房用地时，第三人李某3使用了东集建（1992）字第2115116号中的老屋一间置换，获批108平方米屋基。2016年1月30日，张菊仙立下遗嘱，对两宗房地产作如下处理：1、将东字第02××28号房屋所有权证登记的两间两层泥木结构面积为127.3平方米和一间一层泥木结构面积为23.25平方米的房地产分别归孙女厉某3、孙子厉某2各半管业所有（北至南面归厉某3，东至西面归厉某2），以总面积150.55平方米各半分。2、将东房权证巍山字第××号房屋所有权证中登记的三间两层其他结构面积为194.39平方米的房地产归孙女李某1、孙子李某2管业所有。北面一间半归李某1，南面一间半归李某2，在其百岁之后予以确定。该遗嘱事先拟好由赵中立代书，卜仲华向张菊仙宣读确认时赵中立在场。另有第三人李某3、妻子厉爱孝、第三人厉某3在场。张菊仙在遗嘱中签名确认。

一审法院认为，确认遗嘱的效力一看遗嘱的形式是否符合法律规定，二看立遗嘱人是否有权处分遗嘱中涉及的财产。尽管涉案代书遗嘱的形式稍有欠缺，但通过庭审，可以看出该遗嘱得到了张菊仙的确认，在确认时有两名以上见证人在场见证，其中一人为代书人。因此该遗嘱应为张菊仙本人意思表示。两被告对遗嘱中张菊仙的签名存疑，但其既未提出鉴定申请，也无法取到足够的张菊仙签名的检材，该院对该抗辩不予采纳。但东字第02××28号房产建造时间为1949年、1965年，应为张菊仙及前夫厉福田的夫妻共同财产，厉福田过世后，其份额应当由各继承人予以继承分配。东房权证巍山字第××号房产系1981年以厉某1为户主，以张菊仙、厉伟义、厉伟光、李某3等人为家庭成员审批建造的，应当认定为家庭共有财产。两本房产证虽登记在张菊仙名下，但在亲属一栏中均登记有三兄弟名字，不能据此推断两处房产系张菊仙的个人财产。且1986年厉某1、厉伟义、李某3三兄弟已分家析产，明确了三兄弟各取得新、老屋各一间房产，之后三兄弟又根据其分家析产的状态办理了相应的土地证，并一直按照土地证的登记情况对各自的房产居住、管理、处分、收益至今。2013年，原告李某2在审批屋基时，也用其父亲李某3的老屋屋基一间置换获批了新屋基。故张菊仙已无权对上述房产再次进行“遗嘱”处分。因此，原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告李某1、李某2的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费50元，由原告李某1、李某2负担。

本院二审期间，被上诉人厉某1、厉某2，原审第三人李某3、厉某3未向本院提交新证据。上诉人提供证据如下：

一、赵炳其出具的证明一份。证明东房权证巍字第××号房屋是由中甲村卖掉的房屋来建造的。

二、厉伟义1992年农村私人建房用地申批表一份。证明分家析产是不存在的，如分家析产存在的话厉伟义是没有资格审批64平方的屋基的。

对上述证据，原审第三人厉某3未到庭发表意见，原审第三人李某3无异议。被上诉人厉某1质证认为，对证据一，对真实性有异议，按照法律规定，赵炳其应当出庭作证，且该书面证词中没有提到东房权证巍山字第××号。对证据二，系复印件，对真实性、关联性均有异议，土地审批与分田分屋是没有关联性的，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人厉某2质证认为，对证据一，真实性和合法性均有异议，该证据显示是2006年7月10日由赵炳其出具，故该证据不属于新证据。按照法律规定，证人应当出庭接受双方当事人的询问，对该证据的真实性有异议，不能达到上诉人的证明目的。对证据二，该证据依法不属于新证据，另外，该份证据仅能证明厉伟义在1992年10月10日审批了相关地基，与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。

本院审核认为，对上诉人提供的证据一、二，从上述证据载明的内容看，并不能达到上诉人主张的证明目的，对该证明目的不予采信。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点是原审判决驳回李某1、李某2主张张菊仙遗嘱有效等诉讼请求依据是否充分。《中华人民共和国继承法》第十六条第一款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”本案中，厉某1一审提供的以其为户主的社员建造房屋用地申请表及涉及新屋的房产档案证明，李某1、李某2一审提供的厉某1出具的证明、东房权证巍山字第××号房产证书及不动产权属查询结果单，能够证明新屋系以厉某1为户主、张菊仙等为家庭成员审批的事实及该房产虽登记在张菊仙名下但系家庭共有财产的事实。至于老屋，张菊仙虽登记为所有权人，但载明亲属为厉某1三人，且从其产权的形成来看，也非系张菊仙的个人财产。故按李某1、李某2现有的证据，尚不能证明立遗嘱人张菊仙对遗嘱中处分的财产系其个人的财产，且厉某1、厉某2一审提供的分屋分田凭据、东集建（1992）字第2115106、2115096号集体土地建设用地使用证等证据，能够证据对涉案房产（即老屋、新屋）已进行了分家析产及管业、使用并办理相应的土地证，原审据此认定不予确认张菊仙遗嘱的效力并判决驳回李某1、李某2诉讼请求并无不当。上诉人李某1、李某2的上诉主张，理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人李某1、李某2负担。

本判决为终审判决。