原告姚某某与被告马某甲、马某乙、马某丁、马某戊、肖某甲、肖某乙遗嘱继承纠纷一案民事一审判决书

河北省平泉市人民法院

民事判决书

（2016）冀0823民初2940号

原告：姚某某，市民，住河北省平泉县。

被告：马某甲，市民，住河北省平泉县。

被告：马某乙，平泉县平泉镇政府干部，住河北省平泉县。

被告：马某丁，住河北省秦皇岛市。

被告：马某戊，市民，住辽宁省大连市甘井子区。

被告：肖某甲，市民，住河北省承德市。

被告：肖某乙，市民，住河北省承德市。

原告姚某某与被告马某甲、马某乙、马某丁、马某戊、肖某甲、肖某乙遗嘱继承纠纷一案，本院于2016年7月22日立案后，原告对被告马文亚所提供的代书遗嘱中的被继承人马旭的签名和所按手印，于2016年11月24日申请鉴定，本院委托唐山市物证司法鉴定中心进行鉴定，2017年2月23日该司法鉴定中心以原告拒绝支付鉴定费用为由终止鉴定。本院依法适用普通程序，于2017年3月14日、2017年4月6日进行了庭前证据交换，原告于2017年4月5日将诉讼请求由法定继承的变更为遗嘱继承，本院于2017年5月8日公开开庭进行了审理。原告姚某某的委托诉讼代理人张利平，被告马某甲及其委托诉讼代理人王晓青，被告马文亚及其委托诉讼代理人杨忠，被告马某丁、马某戊到庭参加诉讼，肖某甲、肖某乙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告姚某某于2017年4月5日向本院提出变更后的诉讼请求：1、要求被告马文亚返还原告姚某某拥有所有权50％和继承权50％的位于平泉镇天府家园2号楼7单元202室的楼房；2、要求被告马文亚归还原告拥有50％所有权和继承权50％的存款，数额以法庭查明为准；3、要求将已经核销但尚未支取的被继承人马旭医疗费判归原告所有；4、要求将马旭去世后原单位给付的一次性抚恤金判归原告所有；5诉讼费由被告负担。事实和理由：原告姚某某与马旭系夫妻关系，姚某某和马旭夫妻生育抚养了两个儿子马某甲、马文亚，三个女儿马桂芹、马某丁、马某戊。原告之夫马旭于2016年6月26日因病去世。长女马桂芹先于马旭去世。登记在姚某某名下的平泉镇天府家园2号楼7单元202室楼房，属于姚某某和马旭的夫妻共同财产，姚某某占50％份额，马旭占50％分割。按照协议书第七条第一款约定，马旭去世后房屋归姚某某所有。马旭名下的出售学校所得价款，存在中国建设银行平泉支行、中国工商银行平泉支行、中国银行平泉支行，存款属于姚某某和马旭的夫妻共同存款。2015年9月28日协议书第四条约定“二老手中的现金和工资，仍由二老自行管理和使用，主管人和赡养人不得强行占有和无端干涉；二老的资金一方故去后归另一方素有。”姚某某和马旭的夫妻共同存款，在被继承人马旭去世后，马旭的50％份额归姚某某所有。平泉县老干部局有已经核销尚未给付的马旭名下医疗费，报销之前属于姚某某和马旭的夫妻共同财产，报销以后应当全部归姚某某所有。平泉县政协在马旭去世后给付抚恤金，抚恤金是对马旭近亲属特别是对没有劳动能力没有生活来源的姚某某的一种帮助。民政部《关于贯彻执行军人抚恤优待条例若干具体问题的解释》第四条规定，一次性抚恤金发放顺序：1、有父母无配偶的，发给父母；2、有配偶无父母的，发给配偶；3、既有父母又有配偶的，各发半数；4、无配偶无父母的，发给子女。一次性抚恤金应当发放给姚某某。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。

被告马某甲辩称，（一）被告马文亚提交的2016年6月2日的代书遗嘱是假的，本人不认可。（二）被告马某甲与原告姚某某系母子关系，老父亲病故期间老母亲被马文亚遗弃、恐吓、威胁、谩骂，受到被告马文亚各种精神打击和刺激。老母亲被遗弃的证据：1、有张、胡二人的证实材料证明，已记录在卷；2、有老父亲2016年4月2日过生日的照片为证，照片里没有老母亲；3、2016年4月11日我和闫宝和将老母亲就从娘家接回我家，有闫宝和的证人证言为证。（三）老母亲和被告马某甲被马文亚打骂的证据：1、2016年5月25日被告马文亚和他儿子等五人到被告马某甲家砸门，殴打被告马某甲母子，有110出警视频证明；2、2016年8月15日被告马文亚打电话谩骂被告马某甲母子，并威胁砸死马某甲母子，有手机录音光盘佐证；4、2016年11月17日在法院门口和电梯口处，被告马文亚两次恶语刺激老母亲，致使老母亲回家晕倒在地，至今躺在床上；5、2013年3月30日，被告马文亚殴打二老及马某戊，致使马某戊三年没有回娘家，有老母亲自述录音光盘佐证。（四）二老的现金与存款都在二老家中天府家园2号楼7单元202室存放，自2016年2月15日起，老父亲在医院住院至老父亲故去一直没有回家，老母亲被马文亚遗弃到黑山口农村，至今不能回家。被告马文亚非法侵占了二老的全部财产：1、子女借二老的钱，或者二老给子女的钱，老父亲都有字条留存，老母亲自述二老不在家马文亚把字条都拿去了，有录音光盘为证；2、马文亚提供了马某甲写给老父亲的字条1997年7月5日和2013年4月7日各1张，证实马文亚把二老家里东西与证据都拿去了，老母亲说老父亲谁借钱干啥用都有字句，字句都被马文亚拿去了；3、2016年10月23日马某甲出示了公证处查询函，查询到2012年12月28日马文亚支取二老的活期存款（转账）260万元；2016年4月5日马文亚支取二老定期存款20万元；2016年5月4日马文亚支取二老定期存款30万元；2016年2月7日马文亚支取老父亲中国银行6个月的工资。（五）请求判决马文亚返还老母亲的财产。被告马文亚已经将二老的全部钱财和房子都占为己有了。二老的财产是夫妻共同财产，不论什么理由子女都不能占为己有，夫妻双方也没有处分对方财产的权利。2015年9月28日老父亲生前起草了《赡养父母协议书》，由父母和子女双方签字，协议书第四条、第七条第一二三款约定，房产、存款、抚恤金、现金等财产，二老一方故去，权属归另一方所有。从而说明老父亲去世后二老的全部财产归老母亲所有。按照协议书约定只有二老百年后方可认定遗产，才可以按遗产分割。请求法院确定二老的财产范围，依法追回老母亲的财产，返还老母亲的合法财产。如果二老的房屋、存款、工资、抚恤金返还老母亲一半后，另一半定位老父亲的遗产，被告马某甲继承其应该继承的份额。请求法院查清事实依法判决。

被告马文亚辩称，（一）原告所诉与事实不符，马文亚怀疑原告起诉不一定是原告本人的真实意思表示，不排除受别人胁迫的可能；原告起诉马某丙，诉状上的马某丙与本人的名字马文亚不一致，马某丙与马文亚不是同一个人，请求人民法院驳回原告对被告马文亚的起诉。（二）原告所诉出售学校所得价款，该学校马文亚是法人代表，马文亚经营6年左右。学校原来是小规模的学校，父亲马旭资金困难无法扩大规模，就将股份转让给马文亚，马文亚又筹措资金扩大学校规模。所卖学校价款已经处理完毕，还完借款后所剩无几。马文亚在2016年4月和2016年5月支取银行存款共50万元，支出后交给父亲马旭10万元，这笔钱都是父亲自己支配的，父亲给马新颖1万元，给马泽儒0.5万元，给马健南1.5万元，其他款项父亲给护理工发奖金了，具体数额不详。剩余款项父亲住院花费20余万元，其余款项用于雇护工，每天3人，每人每月0.6万元工资，每人每天伙食费、住宿费150.00元，计9万元余元，其他用于交通费等。现在马文亚手里已经没有父母的存款，马文亚还欠马某丁、马某戊每人0.5万元。（三）按照2016年6月2日父亲马旭所立遗嘱规定，坐落于平泉镇天府家园2号楼7单元202室的房屋有马文亚一半，马旭的抚恤金应归马文亚所有。马旭在老干部局还有14万元的待报销的药费，报销后应当先归还欠住院期间马某丁、马某戊的共1万元，还应支付丧葬费8万元许，其中买墓地4万元，火化及骨灰盒等4万元。其余款项按照继承法依法分割。（四）赡养父母协议书与遗嘱的逻辑关系。协议书的赡养主管人为马文亚，只有主管人为马文亚的时候，该协议书才生效，否则已经失去效力。协议书约定多数赡养人及父母签字后生效，正是马某甲不赡养父母不签字，该协议是多数人签字系有效的家庭养老协议。马某甲不赡养父母，在老父亲马旭病危时，为了达到攫取财产的目的，将母亲姚某某抢去，致使协议书失效。马某甲偷换概念，将协议书的财产处理第七条说成谁掌握母亲姚某某谁就享受这条是断章取义的，是盗窃行为，协议书主管人发生变化即失效。签订赡养协议书就是父亲马旭为了防止马某甲在养老方面捣乱而主持签署，但父亲没有想到在他重病之时，马某甲将母亲抢走，并去老干部局不让支取看病的核销的药费，父亲和我交流，马某甲将母亲抢去，协议书可能失效，只有立遗嘱才能防止马某甲盗窃财产。基于上述情况，父亲马旭决定立遗嘱。遗嘱第一条是父亲让我在父亲去世后将母亲要回来，继续执行赡养父母协议书。如果母亲赡养权因为某些因素发生变化，那么后面的遗嘱内容则是赡养父母协议书失效的正式遗嘱，父亲在生病前主持签署的赡养父母协议书及病后发生变化所立遗嘱，都是非常清楚清晰、合理合法的，体现了养老者多得，为维护付出者受益的人间真情。（五）关于260万元学校转让款的说明。马文亚是旭日中学的出资人和经营者，并且是与金榜中学诉讼的原告之一，人民法院的裁定书、调解书也认定马文亚是原告之一，另一个原告是马旭。马旭手中记载旭日中学投资情况，马文亚为旭日中学的投资人，当时学校外欠账200余万元。马旭是1998年年底退休，由马文亚接手与江河联合办学，旭日中学改为金榜中学，当时马旭是法定代表人，马文亚是校长。马文亚接手时，该学校价值120万元，马文亚管理学校期间资金归马文亚所有。2007年我们和江河达成转让学校协议，由江河学校给付120万元，已经由马旭支配，马文亚没有得到此款。后来经过诉讼，由马文亚将自己的双兴二期住房变卖用于诉讼所需资金，后经过承德中院调解又给320万元，在2012年12月28日经过马旭同意，从马旭卡中转给马文亚260万元。此款是归还马文亚垫付的诉讼费用，归还马文亚所还学校原外欠账，及归还马文亚应得部分，此款已经于2012年处理完毕。2015年9月28日有原告签字的赡养父母协议书第四条“二老手中的资金和工资仍由二老自行管理和使用，二老的资金一方故去后归另一方所有”已经写清楚，协议书中所称二老是马旭和姚某某。在签订协议书时，马旭卡上早已经不包括260万元的学校转让费，这已经是事实，姚某某是清楚的，马旭在2012年12月就已经将自己卡中的260万元转让给马文亚，原告现在又主张260万元学校转让款不符合客观实际。260万元学校转让款早已处理完毕，原告无权主张。综上所述，50万元存款已经不存在了；260万元原告无权主张，所有权是马文亚本人的；抚恤金和报销的医疗费按照代书遗嘱执行；房子按照代书遗嘱执行。

被告马某丁辩称，（一）我父亲马旭于2016年6月27日病故，我姐姐马桂芹于2004年病故，姚某某是我母亲，马某甲是我大弟，马某戊是我妹妹，马文亚是我小弟。（二）原告所要财产，我坚决不同意再给原告任何财产。原告是无行为能力人，她已经没有能力去掌管这些财产。2017年3月31日开庭审理原告姚某某与被告马某丁、马某戊赡养纠纷一案时，原告要求我和马某戊每人每月给付赡养费500.00元、护理费500.00元，支付住院期间医疗费的四分之一。2016年11月原告在与被告马文亚赡养纠纷一案中，也要求被告马文亚给付赡养费。按照上述请求，原告的生活费、医疗费都由子女承担，还要财产干啥用。起诉要求被告给付原告生活费、医疗费，再要上述财产也派不上用场，所以没有必要给原告财产。原告已经拿到了父亲的抚恤金8万元，原告取得抚恤金是背后有人操纵的。现在我母亲就是马某甲打击报复的工具，用我母亲争夺财产，母亲根本控制不了局面，我不想让马某甲的计划得逞，说白了现在是两个儿子之间的战争，我母亲和我们姐俩都是受害者。如果把财产都给了原告姚某某，我怕会引起更可怕的战争，这是我们姐俩最不想看到的。按常理我父亲已经离开了我们，做子女的应该把全部的爱给予母亲，而不是打官司争财产。作为我们的母亲她也不希望在失去老伴后，去支持一个儿子与其他三个子女打的你死我活，一定是她控制不了局面，请法院明鉴。（三）关于赡养协议。2015年9月我母亲摔倒后卧床，我和妹妹马某戊回去护理母亲一个月，直至康复。这时父亲贫血，他认识到是时候把赡养的问题提到日程上来了，经过深思熟虑，父母和子女一起开会讨论，父亲制定的条款，讨论同意后定下来，都是父亲亲力亲为。马某甲根本不去参加会议，协议形成之后他也不签字，所以父亲加了一条，此协议经主管赡养人和多数赡养人及父母签字后生效。原告提到赡养协议书第四条“二老手中的资金和工资仍由二老自行管理使用，主管赡养人和赡养人不能无端干涉和强行占用；二老的资金一方去世后归另一方所有，二老的资金在二老没有能力管理时由主管人管理。”我父亲病倒后，我母亲没有能力管理，所以理所当然由主管赡养人马文亚管理，这完全符合协议书的约定。原告不能断章取义强词夺理，也无权更没有理由要老干部局的医疗费和政协的抚恤金。主管赡养人应该用这部分资金支付被赡养人也就是原告的生活费、医疗费。既然原告承认赡养协议，就应该从头到尾地按协议来执行，不能断章取义。我父亲多次提到我母亲没有收入，包括开赡养协议会时也这么说，父亲会留给母亲一笔钱，让母亲衣食无忧，说我们做子女的出力就行了。在父亲住院期间，父亲和马某戊我们姐俩提到最多的就是照顾好母亲，我们姐俩已经答应父亲，表示让父亲放心。但没有想到事情演变成现在这样，我们姐俩连母亲面都见不到，何来照顾。现在我们姐俩无法完成父亲的遗愿，心里很是内疚。在2017年3月31日赡养案开庭时，我们姐俩想见母亲一面，但是母亲没有到庭。母亲的律师见到我们姐俩之后告诉我们说母亲可想我们了，我们对律师说我们也想妈妈。这次来就是想见妈妈一面，结果没有见到，当时我就情绪失控放声大哭。赡养协议对母亲的养老是最有利的。马某戊我们姐俩可以回去照顾母亲，让母亲回到自己的房子里，楼层低，天气好的时候可以出去晒太阳，有老邻居老姐们说说话，孙男弟女可以随时来看她，享受天伦之乐。生活费、医疗费由主管赡养人马文亚承担，如果母亲不愿意住自己的房子，想到哪个子女家住都行，去谁家主管赡养人就把生活费给谁家，也可以到秦皇岛或大连来，我们更欢迎。我觉得这个办法是个试金石，是要钱还是要妈，一下就检验出来了。就是不能把钱财都带到一家，那样对母亲养老及其不利。执行赡养协议可以最大化地保护被赡养人、主管赡养人及赡养人的利益，也可以使全家矛盾最小化。如果马某甲不愿意，我们姐俩可以把母亲接出来。我退休前是护士，我和妹妹在承德护理过父亲，父亲卧床4个多月没有褥疮，足以证明我们有能力护理号母亲。（四）关于2016年4月母亲去黑山口之事的原委。2016年2月23日我回到平泉县医院看望正在住院的父亲，当时是马文亚陪床看护，我回来几天后父亲病情加重，马文亚于2016年3月26日带着父亲转院到承德医学院附属医院急诊就诊后住院，经检查确诊为胃癌。我在家陪护母亲，听到父亲确诊为胃癌大哭一场，我一着急眼病加重，在当地就诊后不见好转，我和马文亚协商到北京同仁医院就诊看病。2016年3月1日马某戊到承德医学院附属医院南院区陪护父亲住院，马某戊值白班马文亚值夜班。万般无奈马文亚将母亲送到她娘家侄子呆几天，等我看病回来再把母亲接回来。中间马文亚去看母亲几次，也给母亲买了食品。在父亲2016年住院治疗期间，马某甲没有在医院护理父亲，甚至父亲病故也没有来医院帮忙照顾，都是马文亚、马某戊我们三个护理的，后因人手不够请了护工。马某甲将母亲从黑山口接走后，马文亚就知道马某甲是有特定目的的，我们姐俩还批评马文亚小心眼，但是后来发生的事情证实了当初马文亚的担心是正确的。2016年马某甲去老干部局把父亲用于救命的医疗费周转金扣下，2016年6月30日我们姐俩去马某甲家接母亲回家，马某甲不给开门，隔着门说母亲不想见我们，我们姐俩伤心又难过，各回各的家了。马某甲的不作为才导致母亲到黑山口住娘家侄子家，这一切都是马某甲造成的。现在他拿黑山口说事做文章，用意可想而知。我认为现在所有的诉讼要财产，都是马某甲一手操纵的，不是母亲的本意。综上所述，抚恤金按照国家规定处理；医疗费按照协议书处理；房子按照协议书处理；存款50万元是2016年已经支出消费了，按照遗嘱来处理；存款260万元已经处理完了。

被告马某戊辩称，我父亲马旭于2016年6月27日病故，姚某某是我母亲，大姐马桂芹于2004年病故，马某丁是我二姐，马某甲是我大哥，马文亚是我弟弟。自从我弟弟马文亚结婚之后，我哥哥马某甲就对我父亲强烈不满，马某甲认为马文亚结婚用钱多，东西买的多，房子住的好。说父亲对马某甲不好，办事不公，偏爱马文亚，从而30多年来逢年过节和父母生日从未看望，也不给父母买一分钱礼物，还常常辱骂父母。父亲在承德医学院附属医院住院期间，二姐去北京看眼病，经母亲同意，将母亲送到娘家侄子家照看几日。期间马某甲未对父亲护理。如果马某甲把自己当成儿子，早就应该把母亲接到马某甲家，就没有将母亲送到黑山口娘家的事情了。马某甲经过多方打听，终于找到母亲的下落，将母亲强行劫持回家中软禁起来。父亲去世后，我和二姐去马某甲家看望母亲，马某甲不开门让母女相见，他怕母亲见到我们后回她自己家，从而失去对母亲的控制。那期间马文亚也去马某甲家接过母亲，马某甲还是不开门让母子相见，怕把母亲接走，失去对母亲的控制。马某甲劫持软禁母亲又强迫威逼母亲向其他子女要钱和医疗费，（2017）冀0823民初828号民事判决书已生效。马某甲强迫威逼母亲要天府家园2号楼7单元202室的房屋，要抚恤金，要核销尚未支取的医疗费，其目的就是打着母亲的旗号想把财产都霸占为己有，把兄弟姐妹的钱都巧取豪夺走，这绝不是母亲的本意，是被逼无奈之举。请让母亲姚某某脱离马某甲的控制软禁获得身心自由，免受心灵和肉体的折磨。综上所述，按照遗嘱和协议书来处理涉案的抚恤金、医疗费、存款50万元及房产，260万元是父亲生前已经分配完了，与本案无关。

被告肖某甲庭前口头辩称，马旭是我姥爷，姚某某是我姥姥，我母亲马桂芹于2004年7月30日病故，母亲就生了肖某乙我们姐俩。2015年9月28日姥姥、姥爷、舅舅、姨妈签订《赡养父母协议书》时我不在场，肖某乙在场。2015年9月28日的自书遗嘱《赡养协议书》和2016年6月2日的代书《遗嘱》有不一致的地方，代书遗嘱和自书遗嘱存在抵触。内容我不是很清楚，两份遗嘱性质的文书效力值得研究，效力由人民法院依法确定。知道法院调查的遗产有楼房、存款、药费等。我的意见是保障我姥姥身体健康，让她能够安度晚年。我按照法定继承主张继承权利，至于我继承以后，再把钱给姥姥是我的事情。

被告肖某乙未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告所提供的2016年6月6日平泉县公安局平泉镇派出所出具的马旭与姚某某系夫妻关系的《户籍证明信》，证据系公安机关的档案材料，真实可信，本院予以确认；2、对于本院2017年3月8日至2017年3月27日先后查询中国建设银行马旭名下银行卡交易信息及调取的定期存款支取档案，银行交易信息及存款档案具有较大的证明力，显示被继承人生前存款被监护人支取的情况以及生前打卡转账的情况，本院予以确认；3、对于2017年3月16日本院应原告申请从平泉县国土资源局调取原告姚某某名下的房产档案，以及原告所举2004年11月15日承德玉宇房地产开发有限公司与姚某某签订的《商品房买卖合同》，两者相互印证，国家机关的不动产登记档案具有较大证明力，本院均予以确认；4、对于本院应原告申请于2017年3月20日调取的平泉县政协委员会出具的抚恤金档案，证据属于国家机关档案材料，具有较大证明力，本院予以确认；5、对于本院应原告申请于2017年3月13日从承德医学院附属医院调取了被继承人马旭2016年5月17日至2017年6月27日的住院病历，住院病历属于医疗机构的档案材料，具有较大证明力，本院予以确认；6、对于本院应原告申请于2017年4月5日从平泉县老干部局调取的被继承人马旭医疗费档案材料，档案材料具有较大的证明力，本院依法予以确认。7、对于被告马某甲申请出庭作证的证人闫某某和的证言以及被告马文亚申请出庭作证的证人胡某某的证言，证人所某甲的主要情节及概要过程基本一致，本院对证人所某乙的内容予以确认；8、对于被告马文亚所提供的2016年7月1日承德市金玉殡葬礼仪服务有限公司出具的《收据》及2016年9月22日河北省承德市石洞子沟陵园出具的《专用票据》，原被告质证无异议，本院予以确认；9、对于被告马某甲所提供的1997年9月15日马某甲与马文亚签订的《协议书》，1996年8月22日平泉县旭日中学、马某甲与承德制瓶厂签订的《反担保条件》，以及1997年8月15日马旭写给马某甲的书信，证据显示马旭协调马某甲和马文亚在旭日中学管理上的矛盾以及马某甲在旭日中学借贷方面给金融借贷的担保人提供反担保的事实，证据与本案遗嘱继承关联性不强；10、对于被告马文亚所提供的1997年7月5日王晓青出具的《说明》，2013年4月7日马某甲、王晓青出具的《收条》，证据显示王晓青退出旭日中学管理以及被继承人马旭生前帮助马某甲缴纳养老保险及医疗保险的事实，证据与本案遗嘱继承关联性不强；11、对于被告马文亚所提供的2016年7月28日胡某某出具的书面证言，同胡某某出庭证言部分相抵触，应以出庭证言为准，本院不予确认；12、对于被告马文亚所提供的2016年7月28日张桂丰的书面证言，证人无某某出庭作证，所某甲与出庭作证的胡某某的证言相抵触，本院不予确认；13、对于本院依职权调取的2017年3月15日对姚某某的询问笔录、（2016）冀0823民初3836号民事判决书、（2017）冀08民终719号民事判决书、（2017）冀0823民初828号民事判决书，三份民事判决书均系生效的法律文书，本院予以确认；对姚某某的询问笔录系本院在姚某某代理律师在场的情况下依法对本次起诉是否是姚某某本人意愿的核实材料，且有上述三份生效法律文书佐证，本院均予以确认；14、对于被告马文亚马某丁、马某戊分别所提供的2015年9月28日《赡养父母协议书》，被告马文亚所提供的为原件，被告马某丁、马某戊所提供的为复印件，三被告所提供的书证内容完全一致，本院依法予以确认；15、对于被告马文亚所提供的2016年6月2日的由见证人张某某代书由见证人张某某、翟某某的由被继承人马旭按手印的《遗嘱》，本院调取的马旭住院病历显示马旭家属于2016年6月8日被告知马旭病危，2016年6月27日马旭病故去世，遗嘱见证人张某某、翟利民均与被继承人马旭在代书遗嘱前后有过近距离接触，对于代书遗嘱事前应有过沟通，事后应有过交流，但是两位见证人对于代书遗嘱均说不出主要内容；综合考量代书遗嘱的立遗嘱人马旭的病危健康状况，见证人所某丙的形成过程，以及见证人所某丙的内容状况，本院对被告马文亚所提供的代书遗嘱形成背景、过程及情节酌情予以确认；16、对于原告姚某某和被告马文亚所提供的2012年4月9日承德市中级人民法院作出的（2012）承民再终字第30号民事调解书及其附件，原告所提供的书证为复印件，被告所提供的为原件，复印件和原件内容完全一致，证据系生效法律文书，本院依法予以确认；17、对于被告马文亚所提供的学校投资和学校外欠账一览表，属于被继承人马旭生前对有关学校投资和债务的记载，与本案遗嘱继承关联性不强；18、对于被告马文亚2017年5月8日所提供的《伍拾万元花费明细》，被告马某丁、马某戊庭审中质证无异议，该二被告系被继承人马旭住院护理人，其对被继承人名下50万元存款至此知情；被告马某甲对于被告马文亚主张的马旭住院期间自行消费10万元提出马旭卧床不起不能自己消费的异议，被告马文亚系被继承人马旭的监护人，被告马文亚的子女与马旭感情较近，考虑病危患者去世前赠与的习惯，被告马某甲的异议理由不成立，本院酌情予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：

被继承人马旭于2016年6月27日病故。原告姚某某与被继承人马旭生前系夫妻关系，双方于1951年生育长女马桂芹，1953年生育次女马某丁，1955年生育长子马某甲，1958年生育三女马某戊，1963年生育次子马文亚。长女马桂芹于2004年7月30日病故，马桂芹与和丈夫肖春华生育两女肖某甲、肖某乙。被继承人马旭于1996年开办旭日中学，2006年9月6日甲方平泉县旭日中学与乙方平泉金榜中学签订《校舍转让总的协议书》，双方约定甲方将旭日中学校舍转让给乙方，转让费总计240万元，其中教学楼、尖顶房估100万元，水泥平顶房、伙房、车库、锅炉房、厕所、围墙等临建及水电锅炉暖气等设备估50万元，校舍占用土地估90万元。2006年4月27日乙方给付甲方10万元，2006年9月5日乙方给付甲方110万元，合计已经给付120万元。此后合同双方产生纠纷进行诉讼，最终经承德市中级人民法院调解，于2012年4月9日作出（2012）承民再终字30号申请再审人（一审原告、二审被上诉人）马旭、马某丙与被申请人（一审被告、二审被上诉人）平泉金榜中学房屋买卖合同纠纷一案的民事调解书，调解书载明双方当事人自愿达成如下协议：平泉金榜中学在原合同基础上（原合同240万元）再给马旭、马某丙200万元人民币，其中已付120万元，尚欠320万元。2012年12月26日从河北省承德市中级人民法院账户转账打入马旭卡上320万元，2012年12月28日从马旭卡上打卡转账到马文亚卡上260万元。

2015年9月28日由子女马文亚、马某丁、马某戊及父母马旭、姚某某签订《赡养父母协议书》，因父母（马旭、姚某某）年事已高（到90岁），有5个子女，大女儿已世，还有四个子女马某丁、马某甲、马某戊、马文亚，这四个子女都要自愿参加赡养，父母同意自愿参加的赡养人并同意马文亚负责主管父母的养老送终，大女儿的两个女儿肖某甲、肖某乙表示不参加赡养。具体协议如下：一、主管人应按照国家有关赡养老人的规定及民间规则进行护理，不得虐待父母，其他赡养人有权参加护理；二、二老身体好时，主管人应积极参与二老的生活管理，主要应遵从二老意见；三、二老需住院治病，主管人应在听取老人意见，同时选择医院住院护理等方面认真负责；四、二老手中的资金和工资，仍由二老自行管理和使用，主管人和赡养人不得强行占用和无端干涉；二老的资金，一方故去后归另一方所有；二老的资金在二老没有能力管理时由主管人负责管理；五、二老住院资金或因特殊情况需要资金，主要由二老的资金负担，不足时应由主管人负担；六、二老的身后事的处理，要按父母的生前嘱托办理；父母生前未嘱托的，应按主管人的方案为主，赡养人有建议权；七、财产的处理：（1）二老在平泉镇天府小区2号楼7单元202室有房产一处，房证名姚某某；二老健在时，归属权仍为二老；一方故去后，权属归另一方；双方故去后，产权归主管人所有，主管人给其他三个赡养人人民币各3.5万元；（2）二老百年后，政府付给的抚恤金，主管人分得50％，赡养人分得50％；（3）二老如有其他资金，健在时都归二老所有，二人都故去后，归主管人所有。此协议主管人和多数赡养人及父母签字后生效。

2016年1月至2016年2月被继承人马旭患病在平泉县医院就诊治疗，自2016年2月29日至2016年6月27日在该医院住院治疗。2016年6月8日被继承人马旭家属被医院告知病人马旭病危，2016年6月27日被继承人马旭病故。2016年6与2日由立遗嘱人马旭按印，由遗嘱执笔人张某某执笔，由见证人张某某、翟某某的代书《遗嘱》，立遗嘱人马旭，男，1927年2月25日生，住平泉县平泉镇天府家园2号楼7单元202室；立遗嘱人马旭现已90高龄，妻子姚某某1926年生，婚生五子女，长子马某甲，次子马文亚，长女马桂芹（已病故），次女马某丁，三女马某戊，五个子女均已结婚独立生活；立遗嘱人自2016年2月底因病在承德附属医院住院治疗至今，现立遗嘱人头脑清醒，表达能力正常，但无书写能力，于2015年9月28日家庭子女与父母签订一份《赡养父母协议书》，对赡养父母及老人的财产作出了分配，现就立遗嘱人的个人份额财产处分事宜，特立遗嘱如下：一、2015年9月28日签订的《赡养父母协议书》仍然有效；二、立遗嘱人自己所有现金，除为本人治病花费以外，剩余部分全归次子马文亚所有，治病不足部分资金由马文亚承担；三、座落于平泉镇天府家园2号楼7单元202室是立遗嘱人和妻子姚某某共同财产，属于立遗嘱人50％部分财产归马文亚所有；四、立遗嘱人百年后，政府给付的抚恤金，归马文亚所有；五、次女马某丁、三女马某戊应得部分资产按2015年9月28日签订的《赡养父母协议书》中的约定执行；六、立遗嘱人百年后的丧葬事宜由次子马文亚主持，费用由马文亚承担；七、建议立遗嘱人妻子姚某某的赡养义务原则由马文亚赡养，如若其他子女自愿承担姚某某的赡养义务，则平泉镇天府家园2号楼7单元姚某某应得50％部分归她的赡养人所有，为姚某某生活治病等项费用由其赡养人承担；以上遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示，有在场的见证人予某某，所立遗嘱他人不得干涉。立遗嘱人：马旭（按手印），见证人：张某某、翟利民（按手印），代书人张某某（按手印）。

2016年4月5日被告马文亚支取被继承人马旭名下定期存款本息201500.00元，2016年5月4日被告马文亚支取被继承人马旭名下定期存款本息300770.00元。平泉县老干部局档案显示2016年1月马旭门诊医疗费67.00元，2016年2月马旭门诊医疗费2309.36元，2016年2月29日至2016年4月12日马旭住院医疗费74320.12元（核销67053.26元），2016年4月12日至2016年5月17日住院医疗费74095.63元（核销72915.40元，尚未领取），2016年5月17日至2016年6月27日马旭住院医疗费77910.41元（尚未核销领取）。2016年7月1日承德市金玉殡葬礼仪服务有限公司出具的《收据》显示丧葬物品及服务费13000.00元，2016年9月22日河北省承德市石洞子沟陵园出具的《专用票据》显示安乐园2013-114号墓地费用18010.00元。平泉县政协档案显示马旭去世后抚恤金164065.00元，于2017年春节前经子女同意支付给姚某某80000.00元，尚有84065.00元未支取。平泉县国土资源局档案显示位于平泉县平泉镇天府家园2号楼7单元202室姚某某名下建筑面积87平方米楼房一处，2005年4月21日首次发证，2017年3月16日原证丢失补发新证。

本院（2016）冀0823民初3836号原告姚某某与被告马文亚赡养纠纷一案的民事判决书，以及（2017）冀0823民初828号民事判决书亦认定了原告姚某某要求居住在长子马某甲家。本院在审理此案过程中于2017年3月15日在其委托律师的在场见证下在被告马某甲家人回避的情况下询问2017年7月22日的起诉是否是其本人意愿，原告向本院表示起诉被告马文亚是其本人的意愿，其告被告马文亚侵占其楼房，告马文亚侵吞其存款等事宜。2016年6月17日姚某某向本院提起与被告马文亚返还原物纠纷之诉，原告要求被告马文亚返还楼房一处，要求被告马文亚返还旭日中学转让所得价款347万元，本院于2016年7月13日以马旭于2016年6月27日去世案情发生变化为由裁定驳回姚某某的起诉。原告姚某某依据继承法的规定于2016年7月22日提起与被告马某甲、马文亚、马某丁、马某戊、肖某甲、肖某乙法定继承纠纷之诉，依据2015年9月28日赡养父母协议书的约定于2017年4月5日将法定继承之诉变更为遗嘱继承纠纷之诉。姚某某于2016年10月18日提起与马文亚赡养纠纷之诉，本院于2016年11月22日作出（2016）冀0823民初3836号民事判决书，马文亚不服提出上诉，河北省承德市中级人民法院于2017年2月22日作出（2017）冀08民终719号判决驳回上诉维持原判。姚某某于2017年3月6日提起与马某丁、马某戊赡养纠纷之诉，本院于2017年4月1日作出（2017）冀0823民初828号民事判决书。本院（2016）冀0823民初3836号民事判决书以及（2017）冀0823民初828号民事判决书均判决被告马文亚、马某丁、马某戊每人每月分别给付原告姚某某赡养费366.40元，该三被告每人分别承担原告姚某某城镇医疗保险核销后医疗费的四分之一。

本院认为，关于两份遗嘱的法律效力问题。原告姚某某和被继承人马旭生育五个子女，姚某某和马旭夫妻的赡养和遗产处理相互结合，根据子女尽赡养义务的多寡确定遗产继承的多少，兼顾亲父母子女关系的亲情，本案当事人除被告马文亚没有签字外，其他当事人于2015年9月28日签订了《赡养父母协议书》，诉讼中被告马某甲表示认可该协议书。《赡养父母协议书》将赡养父母的义务和遗产继承的权利一并约定在同一私务文书内，应根据私务文书的内容确定民事合同的性质。《赡养父母协议书》实际上包含了遗嘱继承的内容，只不过是涉及赡养义务的约定而由有关赡养义务人签字。包含遗嘱继承内容的《赡养父母协议书》符合当地民风民俗，内容不违反法律、行政法规关于合同效力方面的强制性规定，属于有效民事合同。被告马文亚所提供的2016年6月2日由张某某代书的遗嘱，并非证人张某某现场如实记录的代书遗嘱，而是属于经过代书人张某某整理的遗嘱，证人张某某对于代书遗嘱的主要内容不能表述，证人张某某没有学习过法律没有代书遗嘱的经验，代书遗嘱内容所显示的专业水准与证人张某某的非专业水准不符，代书遗嘱证明力较弱。代书遗嘱属于被继承人住院治疗期间所立代书遗嘱，被继承人的住院病历显示2016年6月8日被继承人已经病危，被继承人马旭民事行为能力较弱。2016年6月2日的代书《遗嘱》第一条约定“2015年9月28日签订的《赡养父母协议书》仍然有效；”故两份遗嘱内容相抵触的部分以2015年9月28日的《赡养父母协议书》为准。代书《遗嘱》和《赡养父母协议书》相比对：（1）2015年9月28日的《赡养父母协议书》第七条第1款“二老在平泉镇天府小区2号楼7单元202室有房产一处，房证名姚某某；二老健在时，归属权仍为二老；一方故去后，权属归另一方；双方故去后，产权归主管人所有，主管人给其他三个赡养人人民币各3.5万元；”2016年6月2日的代书《遗嘱》第三条约定“座落于平泉镇天府家园2号楼7单元202室是立遗嘱人和妻子姚某某共同财产，属于立遗嘱人50％部分财产归马文亚所有；”前者较后者更符合公序良俗。（2）2015年9月28日的《赡养父母协议书》第四条约定“二老手中的资金和工资，仍由二老自行管理和使用，主管人和赡养人不得强行占用和无端干涉；二老的资金，一方故去后归另一方所有；二老的资金在二老没有能力管理时由主管人负责管理；”第七条第3项约定“二老如有其他资金，健在时都归二老所有，二人都故去后，归主管人所有；”2016年6月2日的代书《遗嘱》第二条约定“立遗嘱人自己所有现金，除为本人治病花费以外，剩余部分全归次子马文亚所有，治病不足部分资金由马文亚承担；”本着遵从继承法抚幼恤老的立法精神，本院对前者相关条款认定为有效条款，对后者相关条款认定为无效条款。（3）2015年9月28日的《赡养父母协议书》第七条第2款约定“二老百年后，政府付给的抚恤金，主管人分得50％，赡养人分得50％；”2016年6月2日的代书《遗嘱》第四条约定“立遗嘱人百年后，政府给付的抚恤金，归马文亚所有；”前者较后者更符合公序良俗。两份私务文书相比对，前者更能体现被继承人健康状态下的理性和意志，属于被继承人的真实意思表示。《中华人民共和国继承法》第十九条规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第二十六条第一款规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”综上所论，2015年9月28日双方签订的《赡养父母协议书》有关遗产继承的约定为有效遗嘱。

关于遗产的范围及继承问题。2012年12月28日被继承人马旭将其卡上的260万元打卡转账到被告马文亚卡上，按照银行交易规则大额存款转账需要被继承人马旭本人签字办理，2015年9月28日双方当事人签署《赡养父母协议书》时此款已经不在被继承人马旭名下，2016年6月27日被继承人马旭去世时此款亦已经不在被继承人马旭名下，被继承人马旭和被告马文亚自2012年12月28日至2016年6月27日对此并无经济纠纷，原告也未提供被继承人马旭与被告马文亚存在借贷关系的证据，故应认定260万元为被继承人马旭生前对旭日中学转让款的处分，此款已经不属于遗产继承的范围。原告姚某某要求260万元判归其所有，本院不予支持。关于被继承人马旭名下的存款50万元许已经按照《赡养父母协议书》的约定，由监护人马文亚支出用于被继承人马旭生前医疗和被继承人马旭去世后丧葬事宜支出，计算被继承人马旭遗产应以合理支出后的余额为准。关于被继承人名下存款50万元支出的余额认定，被告马文亚按照《赡养父母协议书》的约定履行了监护人的职责，处理家事案件不能苛求正规票据计算存款余额，对于被告马文亚所提供的被继承人马旭医疗和丧葬费用清单，应根据本案实际酌情予以确认。平泉县老干部局的马旭名下医疗费属于被继承人马旭50万元许存款的价值转换形式，被告马文亚负责被继承人马旭住院治疗和丧葬事宜用其支取的被继承人马旭名下存款50万元办理，按照2015年9月28日《赡养父母协议书》的约定在核销后归原告姚某某所有。原告要求继承被继承人马旭名下存款50万许元，此款已经消费支出处分，本院不予支持。原告要求被继承人名下的尚未领取的医疗费归其所有，本院予以支持。被继承人马旭和原告姚某某系夫妻关系，夫妻双方共同共有的楼房一处属于夫妻双方的共同财产，按照《赡养父母协议书》约定归原告姚某某所有。原告要求楼房归其所有，本院予以支持。平泉县政协委员会处被继承人马旭名下的抚恤金为上一年度全国城镇居民人均可支配收入31195.00元的2倍62390.00元，加本人生前40个原基本离退休费2621.00元即104840.00元，合计167230.00元，扣除多支付的工资6265.00元为160965.00元，2017年春节前经4个子女一致同意原告姚某某已经支取80000.00元，剩余80965.00元。2015年9月28日的《赡养父母协议书》第七条第2款约定“二老百年后，政府付给的抚恤金，主管人分得50％，赡养人分得50％。”一次性遗属抚恤金不属于遗产，应按照遗属达成的《赡养父母协议书》处理。原告姚某某在子女同意由其支取80000.00元后再要求抚恤金余额80965.00元归其所有，本院不予支持。被告辩称的主张及理由，本院在论述中已经酌情予以采纳。

综上所论，为保护当事人的合法权益，维护公序良俗，根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条、第37条、第41条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、位于平泉市平泉镇天府家园2号楼7单元202室楼房一处归原告姚某某所有。

二、被继承人马旭名下的平泉市老干部局的尚未核销医疗费77910.41元在核销后以及核销的医疗费72915.40元，归原告姚某某所有。

三、驳回原告姚某某的其他诉讼请求。

案件受理费11000.00元，由被告马文亚负担，于本判决生效之日起十日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院（同时交纳二审案件受理费11000.00元）。

审判长  尉清文

审判员  张文奇

审判员  李国华

二〇一七年七月二十八日