谢某甲等与谢某丙等继承纠纷二审民事判决书

济南市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁01民终4934号

上诉人（原审被告）：谢某乙，男，1955年11月29日生，汉族，无业，住济南市。

上诉人（原审被告）：谢某甲，男，1960年3月12日生，汉族，无业，住济南市。

被上诉人（原审原告）：谢某丙，男，1937年1月22日出生，汉族，无业，住济南市。

原审被告：谢某丁，女，1963年11月27日生，汉族，无业，住济南市。

原审被告：王某乙，女，1978年9月23日生，汉族，无业，住济南市。

原审被告：王某甲，女，1983年12月22日生，汉族，无业，住济南市。

上诉人谢某乙、谢某甲因与被上诉人谢某丙、原审被告谢某丁、王某乙、王某甲继承纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

谢某乙、谢某甲上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6912号民事判决书，依法改判;2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:1.上诉人提交的1951年3月31日山东省土地房产所有证载明某某某系家庭成员的身份，证明其已经“回继”；2.村委会出具的证明说明了上诉人以侄子的身份对被继承人谢某2的照顾，尽到生养死葬的义务；3.谢某1之女谢文英证明某某某在”过继”后不到两个月就“回继”了，也没有继承谢某1的房产，一审判决认定事实错误；4.上诉人谢某乙的房子系经过谢某2的同意而翻建的，并赠与给谢某乙，因无法分割而未办理产权手续，一审法院仅以集体土地使用权为依据将上述财产错误列为遗产，并判给被上诉人继承，加重了上诉人的诉累负担及诉讼风险；5.一审法院混淆了“过继”与”收养”的区别，将两者等同，且上诉人与被继承人共同生活多年，对被继承人尽了主要抚养义务，却不享有继承权，一审判决适用法律错误。

谢某丙辩称，某某某过继后没有“回继”，谢文英所说的某某某没有过继的证言，与上诉人一审时自认的事实相矛盾，其证言的内容不真实。一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

原审被告谢某丁、王某乙、王某甲诉称，被上诉人谢某丙陈述不属实，上诉人、某某某与被继承人谢李氏、谢某2一起生活了十三年。上诉人及某某某对被继承人尽到了主要抚养义务，谢某2去世时，谢某乙为其顶灵下葬，应继承其遗产，一审判决认定的事实错误，适用法律不当。

谢某丙向一审法院起诉请求：确认济南市市中区党家街道办事处寨而头村两处房产（分别为99号，地号051446153；72号，地号051446059）归原告所有。

一审法院认定事实：谢某2于1993年5月20日取得济南市市中区党家街道办事处寨而头村东至夹胡同，西至胡同，南至王文强、王文泉，北至胡同的集体土地使用权，地号051446153，独自使用面积236.1平方米，其中建筑占地86平方米，平房隶属本人（门牌号为济南市）。在该院落内现有北屋6间、东屋2间、共8间房屋。其中北屋3间、东屋2间系1985年左右，原告谢某丙和谢某2同意被告谢某乙将原有东屋2间拆除后翻建的。2014年被告谢某乙在翻建东屋时，因原告谢某丙不同意翻建，现该两间东屋只有檩条和梁，无屋顶和门窗。1993年5月20日，案外人张德顺取得济南市市中区党家街道办事处寨而头村东至空闲地，西至道路，南至夹胡同，北至张德利的集体土地使用权，地号051446059，独自使用面积194.1平方米，其中建筑占地57.3平方米，平房隶属本人（门牌号为济南市市中区党家街道办事处寨而头村72号）。张德顺大约于1990年左右，将上述院落（包括北屋4间，西屋一间，东屋一间）以2500元的价格转让给谢某2。对某某某是否过继，如果过继是否回继的事实，一审法院认定：某某某9岁左右过继给谢某1。某某某过继后与谢某1一家一起生活，形成了抚养关系，应为收养关系。因被告方现无证据证明某某某取得的谢某1的房子是谢某祥购买后分给某某某的，应认定为某某某继承了谢某1的遗产，另外虽然谢某1夫妇去世较早，但谢某1夫妇去世后，某某某与谢某1的母亲一直共同生活至谢某1母亲去世，因此认定某某某在过继后未办理回继手续。

一审法院认为，案外人张德顺将地号051446059院落及房屋转让给谢某2，后谢某2取得上述院落的集体土地使用权，双方均为同村村民，故该房屋应归谢某2所有。关于地号051446153宅基地使用权已确定在被继承人谢某2名下，现被告主张谢某2生前已口头赠与被告谢某乙，该宅基地上所建东屋二间、北屋三间应归被告谢某乙所有，但原告谢某丙不予认可，被告未提供有效证据予以证实，对被告的该项主张，不予采信。依照物权归属的法律关系，该地号051446153院落上的房屋亦应归谢某2所有。虽然原、被告均认可该宅基地上的东屋二间、北屋三间系被继承人谢某2同意被告谢某乙投资翻建，但与本案不属同一法律关系，谢某乙可另行主张权利。综上，上述两处地块上的房产均为谢某2合法取得，按照继承法的相关规定，应进行继承处理。五被告主张某某某过继后，又回继，原告谢某丙不予认可并主张某某某没有回继，且某某某继承了谢某1的房产。五被告对其上述主张未提供有效证据予以证明，对五被告的上述主张，不予采信。依据相关证据确认某某某已于其9岁左右过继给谢某1且未回继的事实。因此，某某某对被继承人谢某2的遗产没有继承权。谢某2去世后没有第一顺序法定继承人，按照继承法的相关规定，应由其第二顺序法定继承人依法继承，因某某某没有继承权，故地号051446059土地上的房屋及地号051446153土地上的房屋应归原告谢某丙所有。判决：位于济南市市中区党家街道办事处寨而头村（东至夹胡同，西至胡同，南至王文强、王文泉，北至胡同，地号051446153，）地上房屋及（东至空闲地，西至道路，南至夹胡同，北至张德利，地号051446059）地上房屋归原告谢某丙所有。案件受理费2300元，由原告谢某丙负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人之父某某某9岁左右过继给谢某1，后与谢某1一家一起生活，形成了抚养关系。证人谢文英所证实的某某某过继仅一个来月的内容与上诉人一审时自认的内容相矛盾，且不符合证据的形式要件，也无其他证据相佐证，故本院不予采信。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。案经调解未果。

本院认为，本案争议的焦点是某某某是否“回继”以及对涉案房产是否享有继承权的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对被上诉人谢某丙主张某某某已经过继给谢某1、不享有涉案房产继承权的诉讼请求，上诉人谢某乙、谢某甲对某某某曾过继给谢某1的事实在原审庭审时曾予以自认，且某某某已取得崔元昌的房产，故被上诉人谢某丙的举证责任已基本完成。本案中，上诉人主张某某某约在13岁时“回继”、解除收养关系以及崔元昌的房产系购买所得而非继承取得的事实，双方当事人均没有提交书面的证据材料证明；上诉人一方所提交的1951年3月31日山东省土地房产所有证，载明某某某系以长子的身份登记，但该证不是公安机关出具的户籍资料，与解除收养关系没有直接关联，也无其他证据予以佐证，且该所有证与该地号的院落现登记在谢某2名下的客观事实相悖，故一审法院不予认定，并无不当。因此，某某某并非涉案房产的法定继承人，上诉人谢某乙、谢某甲等人不享有代位继承的权利。故上诉人谢某乙、谢某甲的上诉请求不能成立，应予驳回。但结合村委会出具的证明以及当事人双方的陈述，被继承人谢某2在生前确已同意对地号1446153院落上的部分房屋由谢某乙出资进行翻建并居住、使用，系被继承人谢某2的真实意思表示，被上诉人谢某丙对谢某乙先后翻建、使用该3间北屋的情况亦予以认可，故上诉人谢某乙居住、使用该院落上的3间北屋系被继承人谢某2生前对其个人财产的处置，应为合法有效，该3间北屋不属于遗产的范围，上诉人谢某乙可以继续居住、使用并分得该3间北屋。综上所述，上诉人谢某乙的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6912号民事判决对地号1446059地上房屋的处理部分，即位于济南市市中区党家街道办事处寨而头村（东至空闲地，西至道路，南至夹胡同，北至张德利，地号051446059）地上房屋归原告谢某丙所有；

二、撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初6912号民事判决对地号051446153地上房屋的处理部分；

三、位于济南市市中区党家街道办事处寨而头村（东至夹胡同，西至胡同，南至王文强、王文泉，北至胡同，地号051446153）地上房屋中由谢某乙出资翻建的3间北屋归上诉人谢某乙所有，其他房屋均归被上诉人谢某丙所有；

四、驳回上诉人谢某甲的上诉请求。

二审案件受理费2300元，由上诉人谢某乙、谢某甲各负担1000元，被上诉人谢某丙负担300元。

本判决为终审判决。