张某1、张某2遗嘱继承纠纷二审民事判决书

信阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）豫15民终2111号

上诉人（一审被告）：张某1，男，1953年2月6日出生，汉族，住河南省罗山县。

被上诉人（一审原告）：张某2，女，1955年2月17日出生，汉族，住河南省罗山县。

被上诉人（一审原告）：张某3，女，1959年11月15日出生，汉族，住河南省罗山县。

委托诉讼代理人：徐俊，女，1984年10月27日出生，汉族，住郑州市，系被上诉人张某3女儿。

被上诉人（一审原告）：张某4，女，1965年7月9日出生，汉族，住河南省罗山县。

被上诉人（一审原告）：张某5，女，1970年6月15日出生，汉族，住河南省罗山县。

被上诉人（一审原告）：张某6，女，1972年5月4日出生，汉族，住河南省罗山县。

上诉人张某1因与被上诉人张某2、张某3、张某4、张某5、张某6遗嘱继承纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2017）豫1521民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人任太成，被上诉人张某2、张某3的委托诉讼代理人徐俊、张某4、张某5、张某6到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人张某1上诉请求:一、要求撤销（2017）豫1521民初328号民事判决书，发回重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案系遗嘱继承纠纷，根据本案所涉张成高于2015年7月28日和10月1日所立遗嘱显示，其丧葬费和抚恤金均由张浩领取。而对于“领取”二字的理解，一审曲解张成高的真实意思，在张浩未参加庭审的情况下，剥夺了张浩的合法继承权，而根据民事诉讼法第五十六条规定，一审应通知张浩参加诉讼，所以一审违反法定程序，应依法予以撤销。二、在张成高于2015年7月28日所立遗嘱的第一条中明确说明了张浩自2014年开始便负责了张成高的衣食住行，××住院也皆是由张浩负责，出于对张浩孝行的感动，张成高依据老年人权益保障法第二十二条立下了该遗嘱，而该法第二十二条内容即是老年人有权处分自己的财产，任何人不得干涉。所以该遗嘱第二条中“由张浩负责拿到火化证明并领取抚恤金和丧葬费”应理解为张成高指明抚恤金和丧葬费由张浩所有，一审以“领取”并不代表拥有所有权曲解张成高的真实意思，属于认定事实错误。三、张成高作为单位职工，对于其应享有的各项待遇包括丧葬费和抚恤金非常明确，即丧葬费和抚恤金是其可预见的明确可得的财产，张成高理应有权以遗嘱的方式进行处分，且法律并未明确抚恤金和丧葬费的性质，更未禁止公民进行处分，所以一审判决对丧葬费和抚恤金进行分配属于适用法律错误。四、一审判决上诉人承担全部一审案件受理费损害了上诉人的权利，根据国务院诉讼费用交纳办法第二十九条规定，被上诉人主张分配的遗产未获支持的部分，不应由上诉人承担对应的诉讼费。要求二审撤销原判，发回重审。

被上诉人张某2、张某3、张某4、张某5、张某6辩称，一、五原告是法定第一顺序继承人，张浩是遗嘱执行人身份，且属第二顺序继承人。二、父亲的丧葬费、抚恤金是由被告张某1领取的，张浩并不是本案的侵权当事人。三、本案的侵权过错责任完全是由被告张某1一人行为引起诉讼，承担全部诉讼费体现公平原则。要求二审维持原判。

被上诉人张某2、张某3、张某4、张某5、张某6向一审法院起诉请求：1、判令被告退出80506.6元的父亲遗产款项，由原、被告等份共同继承；2、本案诉讼费由被告承担。一审诉讼中变更为其父亲一个月的工资3510元也要求进行平分。

一审法院认定事实：原、被告的父亲张成高于2016年1月7日去世。张成高生前是罗山县公路局的退休职工，其死亡后单位发放丧葬费5487元、抚恤金75019.6元，两项共计80506.6元。张成高生前立了三份遗嘱，分别是2011年5月30日的《遗嘱》（原告提供），该份遗嘱第十四条显示“我死后火化，国家给有埋葬抚恤费，该钱在有火化证后才能领，因此先由三个儿垫付”；第十五条显示“葬抚费是国家给我的钱，可按我的意见处理。如果最后还剩有钱，除留下一个石碑及刻字的钱外，分给8个子女（平均）”。2015年7月28日的《请求》一份（被告提供），该份请求第（三）条显示“我授权我孙张浩在我死时决策办理埋葬我的一切事务，由张浩负责拿到火化证明并领取抚恤金和丧葬费。”2015年10月1日的《遗嘱》一份（原告提供），该份遗嘱第（一）条显示“我死后的一切埋葬事务和拿到火化证并领取抚恤金及丧葬费，我的遗留财物等，统由我孙张浩负责。”原告认为2015年7月28日的《请求》及2015年10月1日的《遗嘱》中均提到由张浩负责领取抚恤金和丧葬费，但并不是说由张浩继承。原告提供张成高的火化证、离退休人员死亡待遇计算单复印件及张某3自行书写的小本子；被告另提供其父亲张成高的1355元的殡葬费票据、购买墓地的19100元的票据及其自行书写的父亲去世时的各种开支，共计60100元（包括殡葬费和购买墓地的费用及其母亲的安葬费用15000元）。原告认为2015年7月28日的《请求》属于后事安排，不属于遗嘱，其父亲也给了其一份；原告对酒水和餐饮的费用有异议，且认为其母亲的安葬费不应当计算在里面，其他无异议。被告称父亲张成高的80506.6元的抚恤金，除去开支，目前剩余20400元，在其手里，其认为其提供的2015年7月28日的《请求》晚于原告提供的2011年5月30日的《遗嘱》，如果老遗嘱和新遗嘱发生冲突，应以新遗嘱为准；对于原告提供的2015年10月1日的《遗嘱》，被告认为虽然时间不一样，但是内容不发生冲突，丧葬费仍然由其儿子张浩领取，任何子女不能说三道四；由张浩领取即是由张浩继承的意思，不同意进行分割；另外提出原告主张分割的其父亲一个月的工资也包括在80506.6元里面。一审法院认为，抚恤金是公民所在单位在公民死亡后按照有关规定发放给死者近亲属或抚养人的生活补助费，同时具有一种精神抚慰的内容；丧葬费是对对死者近亲属处理丧葬事务的一种经济帮助。抚恤金和丧葬费均是公民所在单位在公民死亡时才给付的，不是基于公民死亡前的民事行为而取得的，不属于遗产。公民所立的遗嘱可安排遗嘱执行人，但抚恤金和丧葬费不是立遗嘱人遗嘱所能处分的内容，本案中的丧葬费和抚恤金性质上属于所有子女的共有财产。原、被告的父亲张成高生前立有多份遗嘱，分别是2011年5月30日的《遗嘱》、2015年7月28日的《请求》及2015年10月1日的《遗嘱》，2015年的《请求》和《遗嘱》中均提到由其孙子张浩负责拿到火化证明并领取抚恤金和丧葬费。但领取并不代表对其享有合法的所有权。被告认可75019.6元的抚恤金和5487元丧葬费（共计80506.6元）确实由其儿子张浩领取，扣除父亲死亡时的各项开支60100元，目前剩余20400元，但被告所称的开支包括了安葬其母亲的费用15000元，因其母亲在2009年就已经去世，因此把其母亲的安葬费用包括在内不合常理。因张成高死亡时发放的丧葬费为5487元，实际支出丧葬费20455元，对于超出的部分从抚恤金中支付，双方当事人对此均无异议。关于原告提出要求分割父亲一个月的工资，其并没有提出证据证明该工资确实发放并被领取，因此对于此项请求一审不予支持。综上，应计算如下：80506.6元-（60100元-15000元）=35406.6元，因此，对于剩余的35406.6元抚恤金应由张成高的八个子女平均分割，即每个子女分得4425.8元，故应由被告分别向五原告支付4425.8元。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国继承法》第三条之规定判决：一、被告张某1于判决生效之日起十日内分别向原告张某2、张某3、张某4、张某5、张某6各支付4425.8元。二、驳回原告张某2、张某3、张某4、张某5、张某6的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1813元（原告已缴纳），由被告张某1负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，关于本案上诉人与被上诉人父亲张成高生前所立的两份《遗嘱》，一份《请求》如何理解的问题，2015年7月28日的《请求》以及2015年10月1日的《遗嘱》从文义上看，张成高并未明示其抚恤金和丧葬费由其孙子张浩一人所得；而2011年5月30日的《遗嘱》则清楚的显示葬抚费分给8个子女（平分）。结合以上情况，在无其它证据印证的情形下，2011年5月30日的《遗嘱》应是张成高生前的真实意思表示。鉴于遗产的性质为被继承人生前获得的财产，丧葬费和抚恤金不属于遗产，但是一般是按照和死者生前关系的亲密程度来分配。一审参照《中华人民共和国继承法》第一顺序继承人的规定对丧葬费和抚恤金平均分配，并无不当。依据《中华人民共和国继承法》第十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。本案并未发生代位继承的法定情形，张浩亦非第一顺序继承人，因此，上诉人关于本案程序上遗漏当事人张浩的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1813元，由上诉人张某1负担。

       本判决为终审判决。