史某1、史某2继承纠纷二审民事判决书

洛阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）豫03民终1431号

上诉人（原审被告）：史某1，男，1962年8月15日生，汉族，住河南省嵩县。

被上诉人（原审被告）：史某2，男，1966年6月6日生，汉族，住河南省嵩县。

被上诉人（原审原告）：史某3，男，1952年4月21日生，满族，住河南省嵩县。

被上诉人（原审原告）：史某4，女，1954年5月7日生，汉族，住河南省郑州市惠济区。

被上诉人（原审原告）：史某5，女，1966年3月9日生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。

被上诉人（原审原告）：史某6，女，1968年3月12日生，住河南省洛阳市涧西区。

上诉人史某1因与被上诉人史某2、史某3、史某4、史某5、史某6继承纠纷一案不服河南省洛阳市嵩县人民法院（2016）豫0325民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史某1，被上诉人史某2、史某3、史某4、史某5到庭参加诉讼，被上诉人史某6经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已缺席审理终结。

史某1上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。本案所涉遗嘱为无效遗嘱，该遗嘱非立遗嘱人亲笔所写，并且签名及指印均非出自本人。该遗嘱应为代书遗嘱，依照法律规定，代书遗嘱应有两个以上无利害关系人在场见证，本案的见证人及代书人均未出庭质证，且见证人与本案继承人均系亲属，有利害关系。另外遗嘱所载明的上房四间（史国珍的三间，史某3的东一间及猪圈），自留山4段（史国珍林权证为凭），土地、树木以及219公斤山萸肉均非立遗嘱人的个人合法财产。因此，该遗嘱无论从形式及内容上均违反法律规定，一审法院认定遗嘱有效错误。2.本案所涉及的财产均应按照法定继承进行分割，一审法院既按照遗嘱继承又按照法定继承分割错误。

被上诉人史某2答辩称：史国珍生前一直跟随二哥史海川生活，老父亲的遗产应当由史海川继承。后史海川患病，史某1及史增强不管不问，全由史某2负责，姐妹协助治疗照顾。史海川在洛阳住院期间，在二位姑母、两个姐姐、一个妹夫韩宋锋（××）在场见证下，立下遗嘱：“本人百年后，遗产归史某2继承所有”。回家后月余，史海川病故。史某1不念同胞手足之情，诉至法院，抢夺遗产。至于部分土地、林地证据不足，权属不清的问题，由村委、村民组处理即可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。

被上诉人史某3答辩称：1.一审程序违法。一审法院没有给史某3和史某1合理的举证时间也未送达相关传票。一审法院在调查“遗嘱”证人及勘验笔录时均未在法庭上出示，也没有让史某3和史某1进行质证，未经质证及出示，原审法院单方主观认可，于法无据。3.一审审理期间，史某3多次口头申请法院调取相关证据及相关证人，证人也愿意出庭接受调查，但原审法院未进行任何调查。4.一审判决并未解决继承纠纷，将史某3合法财产纳入“遗产”范围，否定土地行政部门登记制证造册的土地权益，导致原审判决实际并无可执行可能。5.遗嘱形式及内容均不合法不能充分说明立遗嘱人的真实意思表示。6.其他同意史某1的上诉意见。综上，请求二审支持史某1的上诉请求。

被上诉人史某4答辩称：没有意见。

被上诉人史某5答辩称：同意一审判决。

被上诉人史某6经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

史某1、史某3向一审法院起诉请求：1.请求依法分割遗产。包括住房一处、自留山四段（58亩的2/3、银行存款9000元、土地使用权1.9亩的2/3，具体遗产清单附后）；2.本案诉讼费由史某2承担。

一审法院认定事实：史国珍、全素芬生前育有子女七人，分别为史某3、史某4（女）、史海川（已故）、史某1、史某5（女）、史某2、史某6（女）。全素芬于1996年9月10日去世，史国珍于2013年11月7日去世。全素芬去世后，史国珍跟随史海川生活，在车村镇××××组老宅三间上房居住，由史海川承担主要赡养义务。史国珍生前财产有老宅上房三间、林木若干，承包有自留山四段（其中康庄里沟5亩、后阴沟50亩、软枣树沟2亩办理有林权证，五桑沟未办理林权证），承包的土地因其本人死亡，土地确权未再登记至史国珍名下，依照规定应收归集体，目前尚未收回。史海川于农历2016年4月13日因病去世，无配偶子女。史海川在生前独自在车村镇××村××组老宅居住，史某1、史某3在生活上给予一定的照顾。××住院后，主要由姊妹三人照顾，史某2在史海川病情加重后从外地赶回照顾，史海川于2016年去世后，后事也是由史某2主持操办。史海川生前财产有老宅西厢房4间、林木若干、山萸肉9袋半共219公斤，承包的土地因其本人死亡未再登记在其名下，依照规定应收归集体，目前未收回。史海川生前立有遗嘱，由史某2继承其遗产。史某4、史某5、史某6虽未参加庭审，但均未明确表示放弃继承，均声明涉及遗产事宜由史某2代办。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。依照相关法律规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有，农民个人只有使用权，没有所有权，所以自留山、自留地、宅基地均不能作为遗产继承，但农民经营的自留地、自留山的收益，如种的庄稼、果木、药材等，以及宅基地上建造的房屋则为农民个人所有，农民去世后，这些财产可以作为遗产由继承人继承。史国珍生前居住的老宅上房三间、四段自留山林木收益均为合法的个人财产，可以作为遗产进行分割。史某1、史某3申请分割的除自留山上之外的林木因本案当事人均未提供证据证明其权属及具体数额，该院不能认定，故史某1、史某3申请分割该财产的请求该院不予支持。史某1、史某3申请的分割自留地、产权地等土地使用权的请求，因按相关规定，本人死亡后其土地使用权要由集体收回，土地确权也未将该土地登记在史国珍名下，不能确定土地的权属，故该项请求该院不予支持。史某1、史某3请求分割史国珍银行存款9OOO元的请求未向该院提交相关证据，该项诉讼请求该院不予支持。史国珍子女作为第一顺序继承人，均有权继承遗产。史国珍生前跟随史海川生活，由史海川承担主要扶养义务，史海川在继承遗产时可以多分。综合考虑各方的实际情况，史国珍位于栗树街老宅的三间上房由史海川继承，四段自留山林木收益因不宜分割由兄弟姐妹七人按份共有，史海川得1/3，剩余份额由剩余兄弟姐妹6人平均分配。史海川在2016年去世，生前立有遗嘱，遗产由史某2继承。史海川遗产为继承自史国珍的老宅3间上房、四段自留山收益的1/3份额、老宅西厢房4间、九袋半共219公斤山萸肉，依照遗嘱上述财产均为史某2继承。综上所述，史某1、史某3请求分割史国珍及史海川的遗产中房产、山萸肉、自留山林木收益部分的请求该院予以支持，请求分割银行存款及土地使用权的请求该院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十三条、第二十九条、《中华人民共和国土地管理法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第54条之规定，判决：一、位于河南省嵩县××村××组史家老宅的房屋上房三间、西厢房四间由史某2所有；二、现存放在史某1家中的219公斤山萸肉由史某2所有；三、位于河南省嵩县××栗树街村××、软枣树沟、五桑沟、后阴沟自留山的林木收益由史某3、史某1、史某4、史某5、史某6、史某2按份共有，其中史某2占4／9份额，剩余份额由史某3、史某1、史某4、史某5、史某6平均分配；四、驳回史某3、史某1其他诉讼请求。本案受理费200元，由史某3承担60元，史某1承担60元，由被告史某2承担80元。

二审审理期间，史某1申请证人史某7出庭作证，史某7在庭审中陈述内容如下：史海川住院期间，史某2叫史某7去医院，史海川说谁管我以后遗产归谁。…遗嘱上签名不是史某7签的但指印是史某7按的，韩宗峰将遗嘱内容念给史某7听过。史某2质证认为，遗嘱是韩宗峰写的，××期间都是史某2在照顾，史某7（二姑）、史桂芬（三姑）的证明一审法院已经调查。史某3质证认为，史某2的答辩状上说过年才知道史海川的病情，××两年，这点就证明了并非史某2照顾史海川。史某5质证认为，史海川对父母尽了赡养义务，所以父母的所有遗产应归史海川所有，史海川去世前是史某2养活的，所以所有遗产应该归史某2所有。史某4质证认为没有意见。本院对一审法院认定基本事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的上诉主张有责任提供证据加以证明。本案所涉遗嘱系代书遗嘱，但五位见证人中，有两位史某7（二姑）、史桂芬（三姑）与本案所涉遗产纠纷并无直接利害关系且系本案所有被继承人长辈，一审对二人的调查笔录及史某7二审出庭作证的陈述，均能够佐证遗嘱内容系被继承人史海川真实意思表示，且遗嘱形式合法有效。另本案当事人均认可史海川生前对其父母尽主要赡养义务，一审法院对史国珍位于栗树街老宅的三间上房明确先由史海川继承亦无不妥。史某1认为本案所涉及的遗嘱虚假且不合法，但并未提供充分有效的相反证据予以证明，故其有关本案遗嘱无效，应按法定继承分配遗产的上诉主张缺乏相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。

综上，史某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人史某1负担。

本判决为终审判决。