谢某1、谢某2继承纠纷二审民事判决书

中山市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤20民终284号

上诉人（原审原告、反诉被告）：谢某1，男，1950年4月14日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢某2，男，1955年8月5日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：谢某3，女，1953年6月26日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：谢某4，女，1959年9月10日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：谢某5，女，1961年7月16日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：谢某6，女，1964年4月4日出生，汉族，住广东省中山市。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：谢某7，女，1967年6月19日出生，汉族，住广东省中山市。

上诉人谢某1与被上诉人谢某2、谢某3、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7继承纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初4758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

谢某1上诉请求：撤销一审判决，改判谢某1依法继承位于中山市××号的房屋[房产证号：Ｃ0××38，土地证号：集（2001）054492，以下简称涉案房产]。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.涉案房产虽然登记权利人为谢林昭，实系集体批准拨用宅基地，一户一宅，属于家庭共同共有财产，并非谢林昭与杜群娇的夫妻共同财产。2.2002年2月26日的《住宅地产权分配协议》（以下简称分配协议）没有两个以上见证人签名，村委会不具有法律规定的遗嘱见证人资格，村委会工作人员不具有公章与笔迹的鉴定资质，分配协议不符合《中华人民共和国继承法》第十七条规定的形式要件。该协议上谢林钊、杜群娇的签字与其生前签字完全不同，遗嘱人签名也是伪造的，该协议应属无效。一审法院未准许谢某1的鉴定申请，违反法律规定。二、一审判决适用法律错误。

二审调查期间，谢某1确认其上述意见中关于共同财产的表述错误，并重新补充上诉意见如下：一、谢某2提交的分配协议没有双方当事人的签章，作为合同依法并未成立。二、分配协议即使成立，也因形成于2002年即《中华人民共和国继承法》实施之后，缺少代书人以及其余见证人签名而依法没有法律效力。三、一审法院依职权调查收集的调查笔录完全没有为分配协议进行佐证，完全没有任何陈述可以证明分配协议是否真实、有效，不足以证明分配协议具有法律效力。四、谢某2的陈述与事实不符，不能作为认定依据。1.谢某2在一审第一次庭审中明确保证分配协议上的谢林钊、杜群娇的签字为本人所签，第二次庭审时却称不能确定是否系杜群娇本人所签，前后矛盾。2.如果如谢某2所述，其父母于2002年愿意将涉案房产给其，为何没有过户？结合其余当事人所述谢某2对父母不好的陈述，可知被继承人并不愿意将涉案房产给谢某2。五、根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项等规定，分配协议不具备相应的法律效力及证明能力。六、谢某2对自己提出的主张没有提供充分、有效的证据予以证明，应依法承担举证不能的不利后果，一审法院将举证责任分配给谢某1错误。

谢某2辩称，一、涉案房产属于被继承人的合法财产，可以继承。二、谢某1一审诉请判决涉案房产由其继承，即本案是继承权纠纷，谢某1认为涉案财产是家庭共有财产，故其一审及二审诉求均应该予以驳回。三、谢某1已经取得其父母位于中山市××房屋及土地，且办理了产权登记，房屋所占土地属于集体土地。该房屋也应该属于家庭共有财产，谢某1无权继承。四、被继承人去世前一直与谢某2生活，涉案房产在申请建房时，谢某1已经进行了分户并另行申请宅基地，若谢某1认为涉案宅基地有谢某1等人的份额，则谢某1存在一户多宅的情况，违反一户一宅的原则。五、涉案房产所占土地虽是村集体给被继承人的宅基地，宅基地是合法财产，依法可以继承，且涉案房产是谢某2出资建的。六、分配协议合法有效。本案遗嘱人有订立遗嘱的条件，遗嘱人在订立遗嘱时有完全民事行为能力，意识清醒，有认知能力，订立遗嘱出于自愿，因此遗嘱人符合订立遗嘱的条件。七、分配协议的内容是被继承人的真实意思表示。被继承人请村委会工作人员代书，且在村委会工作人员的见证下，于2002年2月26日亲自按指模并签名，说明了被继承人及村委会人员的态度，及被继承人的继承意思，分配协议是被继承人的真实意思表示。八、《中华人民共和国继承法》第十八条规定的不能做遗嘱见证人的情形并不包括村委会，可见法律没有规定相关组织不能作为见证人。一审法院已经向村委会查明证实确实存在见证分配协议的见证人，虽然其没有在分配协议上签名，但是村委会加盖了公章，有较高的证明力，本案遗嘱人在村委工作人员的见证下，在分配协议上签名盖公章，足以表明分配协议是被继承人亲自订立，虽然代书人没有签名，不能否认遗嘱的法律效力，不能以此推翻遗嘱的有效性，否则有违继承法即继承人的意愿。九、两被继承人可以互相见证，两被继承人作为见证主体，在签名过程中，也可以作为对方的见证人，见证签订遗嘱的过程。十、谢某1主张被继承人签名是伪造的，没有证据证明。根据“谁主张谁举证”原则，谢某1需要提供证据证明，否则需要承担不利法律后果。十一、对于被继承人的签名问题，谢某1认为谢某2未对被继承人尽到赡养义务，没有证据证明。综上，请求驳回上诉，维持原判。

谢某3、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7二审期间未提交书面答辩意见。

谢某1向一审法院起诉请求：判令涉案房产由谢某1继承。

谢某2向一审法院反诉请求：判令涉案房产由谢某2继承。

谢某3、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7辩称，涉案房产应按法定继承处理。

一审法院认定事实：位于中山市××号用地面积为109平方米、建筑面积为165.16平方米的涉案房产登记在谢林昭名下，属于谢林昭与杜群娇的夫妻共同财产。现该房屋由谢某2管理。谢林昭与前妻生育谢某1，与杜群娇生育谢某2、谢某3、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7。谢林昭于2004年2月7日去世，杜群娇于2015年11月8日去世，其二人的父母均于解放前去世。谢林昭与杜群娇的法定继承人为谢某1、谢某2、谢某3、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7。

一审期间，谢某1提供《拆旧建新重新确权协议书》（以下简称确权协议）及收据，载明谢林昭、杜群娇对中山市××区十四村塘边巷27号之一的房屋进行处理的意见。谢某2提供的分配协议载明：“东区十四村谢林昭和杜群娇是夫妻关系，夫妻俩共同生育谢某2壹子。现存住宅地壹块用地面积109平方米，房屋壹座建筑面积165.16平方米。现因本人年事已高，经夫妻俩研究决定将该宅地和房屋转给儿子谢某2名下。今后的用地权和房产权全属其所有，恐后无凭。特立此据为证。”该协议“原产权人”栏有“谢林钊”、“杜羣娇”的签名及指模，“继承产权人”栏有“谢某2”的签名及指模。协议左下角有：“谢林昭等三人于2002年2月26日亲自在东区建设站签名印指模”的字体，并盖有中山市××镇东区村民委员会的公章。

一审诉讼期间，一审法院依职权向中山市××区居民委员会进行调查取证。通过对该委员会的工作人员询问及比对公章可知，谢某2提供的分配协议上的公章确实为该委员会的公章；该协议内容的手写字像该社区前基建站站长梁锦胜（人称梁老师）的字迹，梁锦胜现已去世。谢某1、谢某3、谢某5虽对上述证据不予确认，但没有提供证据予以推翻。

一审庭审中，各方当事人均确认其父母于2002年2月名下有两处房地产，其中一处为涉案房产，另一处为中山市××区文东一巷27号之一的房地产（用地面积为23.6平方米、建设面积约15平方米）；当时，父母将两处房地产均给予谢某2，但后来将27号之一的房地产给予谢某1，并办理了产权登记。另外，谢某2对如何取得分配协议的询问，其回答“父母考虑到年事已高，提出希望对财产作安排。2002年2月26日，由我带领其两人到社区，由社区基建站一位姓梁的工作人员（人称梁老师）帮我们起草该协议，再由我及我父母签名按指模，左下角的盖章是社区的其他工作人员盖的，但不记得该部分的字体是谁书写。”

一审法院认为，谢某2提供的分配协议虽没有代书人梁锦胜及另一位见证人的签名确认，形式上确实存在瑕疵，但其能够反映谢林昭与杜群娇同意将涉案房产由谢某2一人继承的真实意思表示，且有谢林昭、杜群娇与谢某2签名及按指模确认，并经过所在村集体见证，在谢某1及其他当事人未能提供相反证据予以推翻的情况下，该协议应属合法有效的遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；……”的规定，涉案房产应按上述协议进行继承，即由谢某2一人继承，对谢某1要求由其继承该房产的主张不予支持，对谢某2、谢某3、谢某4、谢某5、谢某6、谢某7要求按法定继承该房产的主张不予支持。

综上所述，谢某1的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。谢某2的反诉请求，理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条，判决：一、谢林昭名下涉案房产由谢某2一人继承；二、驳回谢某1的诉讼请求。本诉案件受理费3300元、反诉案件受理费1650元，由谢某1负担3300元（谢某1已预交），谢某2负担1650元（谢某2已预交）。

二审中，当事人未提交新证据。

一审庭审期间，各方当事人确认谢林昭、杜群娇生前未订立其他遗嘱或与他人签订遗赠扶养协议。

二审调查期间，谢某1明确其应继承涉案房产的全部份额，理由是被继承人曾立下口头遗嘱，由谢某1继承全部遗产；口头遗嘱大概于2004年订立，是在订立分配协议的时间前后，当时只有谢某5一人在场，后来因为没有人要求，所以没有再订立书面遗嘱；涉案房产的土地与房产是本案当事人都有份的，被继承人让谢某1取得涉案房产后与谢某2一起居住；一审期间未提交书面鉴定申请，二审也没有提交。谢某1于庭审结束后向本院提交鉴定申请书，申请对谢某2提交的分配协议上“谢林钊”签名与谢某1提交的确权协议上“谢林昭”是否为同一人所写、分配协议上“杜群娇”签名与谢某1提交的《宅地权和房产权分配协议》上“杜群娇”的字体是否为同一人所书写进行鉴定，后又以两份签名差距极大、谢某2不能提交充分证据证明上述签名真实、合法为由，自动撤回上述笔迹鉴定申请。

对于涉案分配协议的形成过程，谢某2称，均由被继承人本人签名并加盖指模；东区建管站是归村委会管理的，村委会对订立的遗嘱予以确认，所以加盖了公章；当时有两被继承人、谢某2、代书人梁锦胜以及东区建管站的工作人员在场，没有其他人在场；是村委会管公章的人在分配协议上加盖的公章，不是东区建管站的人，但不知道管公章的工作人员的名字，公章管理员当时也在场；分配协议是在村委一个办公室订立的，写好后，谢某2拿去另外办公室给管理公章的人加盖公章，两个办公室只相隔十几米；当时其他在场人员均没有签名。

除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系继承纠纷。涉案房产登记在被继承人谢林昭名下，但取得于其与杜群娇夫妻关系存续期间，实系夫妻共同财产。现谢林昭、杜群娇均已死亡，涉案房产应作为两人的遗产进行继承。谢某2主张谢林昭、杜群娇于2002年2月26日立下的住宅地房产权分配协议为有效遗嘱，涉案房产据此应归谢某2一人继承。经查，该分配协议并非谢林昭、杜群娇本人书写，亦无代书人签名，仅在协议下方书写的“谢林钊等三人于2002年2月26日亲自在东区建管站签名、印指模”字样处落款有“东区建管站”而非具体人名，所加盖的印章亦为“中山市××区村民委员会”公章。根据谢某2二审期间陈述可知，该村委会的公章是其事后自行拿着协议去找人加盖的，并非当场由村委会工作人员作为见证人加盖公章确认，可知谢某2所称的见证单位亦非于现场见证并盖章。涉案分配协议没有代书人与其他在场见证人的签名，不符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定的代书遗嘱的形式要件。另，分配协议上的“杜羣娇”签名与谢某1提交的、落款日期相同的《宅地权和房产权分配协议》上的“杜群娇”签名明显可以辨认出并非同一人书写，谢某2所称的被继承人本人签名按指印的陈述相当可疑，对于分配协议的出具过程在一审、二审期间的相关陈述亦存在矛盾之处，其对此亦未能提交充分证据或合理说明，本院对上述分配协议作为代书遗嘱的有效性，以及作为谢林昭、杜群娇关于遗产分配的真实意思表示不予确认。谢某2主张根据该分配协议，涉案房产应由其一人继承的理据不足，本院不予支持，一审处理不当，本院予以纠正。

至于谢某1主张根据谢林昭立下的口头遗嘱，涉案房产应归其一人所有，其未能提交任何证据予以佐证，亦无证据证明其所称的口头遗嘱符合《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定的情形，本院对其所称的口头遗嘱事实不予采信，对其相关主张亦不予采纳。现无证据证明涉案房产作为谢林昭、杜群娇的遗产，存在应按遗赠扶养协议处理、依法保留必要份额，或者需要多分、少分或不分的情形，应按法定继承处理，由谢林昭、杜群娇的第一顺序继承人均等继承，即由本案七当事人谢某1、谢某2、谢某3、谢某5、谢某7、谢某4、谢某6各继承七分之一，并由各方互负协助办理变更产权登记手续的义务。

综上所述，谢某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实不清，适用法律有误，处理结果失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十三条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初4758号民事判决；

二、确认被继承人谢林昭名下位于中山市××区文东1巷27号的房地产[房产证号：Ｃ0××38，土地证号：集（2001）054492]系被继承人谢林昭、杜群娇的遗产，由上诉人谢某1与被上诉人谢某2、谢某3、谢某5、谢某7、谢某4、谢某6分别继承享有七分之一的份额，各方当事人应于本判决生效之日起三十日内协助对方办理上述房地产的产权变更登记手续；

三、驳回上诉人谢某1的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费3300元（谢某1已预交），由谢某1负担；一审反诉案件受理费1650元（谢某2已预交），由谢某2负担；二审案件受理费3300元（谢某1已预交），由谢某1负担。

本判决为终审判决。