焦某1、焦某2继承纠纷二审民事判决书

青岛市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁02民终3914号

上诉人(原审原告)：焦某1。

被上诉人（原审被告）：焦某2。

委托诉讼代理人：焦彩霞（焦某2女儿）。

上诉人焦某1因与被上诉人焦某2继承纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

焦某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人的证据足以证实父亲刘某在即墨市同济街道办事处有房屋一处，被上诉人对此予以认可；2.存于即墨市国土资源局的“立约”是伪造的可能性很大，除被上诉人外无人知道该立约。刘某因暴病去世，生前不可能留下立约，刘某除妻子还有三个儿子，也不可能将房子只留给被上诉人一人。户籍证明是被上诉人伪造的。被上诉人1960年不叫“刘某1”而叫“刘胜利”；3.即使立约是刘某2所立也是无效的，刘某2无权处分刘某的财产。被上诉人将立约作为分家单使用，只把房产分给被上诉人，刘某的妻子和其他孩子一点没有不合常理；4.除被上诉人以外，无人知道立约存在，不可能有人提出异议。认定立约有效侵害利害关系人的利益，当地没有长辈处分他人财产的风俗；5.刘某去世后，房屋作为遗产应当由妻子门某和三个儿子继承，门某去世后，其继承的份额应当由五个子女继承。一审判决遗漏其他继承人，程序违法。

焦某2辩称，1.被上诉人对房屋具有所有权。诉争房屋的土地使用证早在2005年登记到被上诉人名下。被上诉人于1990年前后青岛市第一次房屋登记就申请确权，并向村委缴纳房屋使用费。上诉人没有证据证明房屋权属错误，对自己提交的证据不认可认为是被上诉人伪造的。经一审法院释明，上诉人不申请鉴定。在没有证据的前提下应当认定房屋登记正确；2.土地档案中的立约有效，诉争房屋不是遗产，是上诉人通过分家取得的。1960年代我国没有法律对分家进行规定，立约是农村分家的习俗；3.本案属于确权纠纷，不属于继承纠纷，一审法院没有追加其他人正确；4.上世纪六十年代是一个残酷的生存年代，那时房屋和钱款不重要，重要的是粮食。刘某去世后，家族人同意门某带着家里仅存的粮食改嫁，另谋生路。房屋象征刘家的门户，并非现代意义上的财产，为了撑起刘家的门户，将当时不值钱的房屋分别分给上诉人和被上诉人。被上诉人分得房屋后，一直担负着家族传承的重担，没有与即墨老家断了联系一直维护管理房屋。而上诉人发誓不回山东老家，从未回过老家，彻底与刘家断绝关系。上诉人的房子因常年无人管理早已灭失，现在想要与外姓人分割被上诉人的财产没有伦理和法律依据。在没有民法和继承法规范的上世纪六十年代，在家族传统思想浓厚的农村，房屋按照风俗习惯以立约的方式归被上诉人所有，被上诉人为了家族传承不断维护房屋，房屋无论事实和法律上都属于被上诉人。

焦某1向一审法院起诉请求：1.依法分割刘某的遗产；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：原被告系亲弟兄关系，原被告的父母均已去世，原被告的父亲在即墨市通济街道办事处留有老宅一处，要求依法分割。

一审法院认定事实：原被告系亲弟兄关系，原随父母住在即墨市通济街道办事处北山东村诉争的房屋。1959年至1960年左右原被告的父亲刘某去世。诉争的房屋建于建国前，系刘某的祖房。刘某生前和妻子门某及原被告在此房居住，刘某去世后，1960年原被告随母亲改嫁到城阳居住。约上世纪八十代初期，焦某2回到诉争房屋居住，后诉争的房屋一直由焦某2管理至拆迁。焦某2于1990年11月10日向诉争房屋所在村委交纳房屋使用费19.30元。诉争房屋的土地使用证经审批于2005年11月登记到焦某2名下。原告提交即墨市国土资源局诉争房屋的土地档案材料4份（复印件），分别是2005年9月28日即墨市通济街道办事处北山东村委会的证明，刘某1办理土地使用证申请书，1960年农历12月的立约和户籍证明。原告认为上述4份证据系焦某2办理土地使用证时提交的材料。原告对除证据1刘某解放前建的房屋坐落及面积认为是客观的外，对于其余证据不予认可，称立约和户籍证明是被告伪造的。被告对户籍证明因未加盖即墨市国土资源局的公章不予认可，对其他证据认可。因原告认为土地档案中的立约是伪造的，一审法院向原告释明是否进行鉴定，原告不申请鉴定。另外，原被告均认可立约所涉及的刘某2、刘某5、刘某3系原被告的长辈近亲属。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告有无权利分割诉争的房屋。因诉争房屋在2005年11月之前没有产权手续，2005年11月土地部门确权土地使用权归被告，土地部门确权的主要依据是土地档案中的“立约”。原告称“立约”是被告伪造的，但因原告不申请鉴定，故原告无证据证明“立约”是伪造的。《中华人民共和国民法通则》于1987年1月1日起施行，《中华人民共和国继承法》于1985年10月1日起施行，在原告不能提供证据证明土地档案中“立约”是被告伪造的情况下，一审法院认为在《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》实施之前，按照风俗习惯家族中的长辈们对祖房做出意见，相关利益人员在多年未提出异议的情况下，不宜否定家族中的长辈们对祖房做出意见。一审法院判决：驳回原告焦某1对被告焦某2的诉讼请求。

二审期间，上诉人提交证据1即墨市北山东村民委员会和刘某4共同出具的证明,证明土地档案中的北山东村委出具的证明不是村委和刘同喜的意见；证据2上诉人一审委托代理人孙良兵律师出具的证明，证明孙良兵与上诉人到公安派出所查询刘某1户籍信息，辖区内并无此人。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，在2017年10月19日一审第三次开庭中，被上诉人要求上诉人明确诉讼请求是否继承纠纷，上诉人表示起诉的是财产权属纠纷，因此本案不属于继承纠纷，系所有权纠纷,因此一审法院未追加门某改嫁后生育的子女作为诉讼参与人并无不当。本案二审争议的问题是：涉案房屋的权属。上诉人对土地档案中立约的真实性提出异议，一审法院于2017年9月27日第二次开庭中向其释明申请司法鉴定，并指定提交申请的期限。上诉人未按期提交申请，并于一审第三次开庭中当庭表示不申请鉴定。上诉人在一审中申请两名证人出庭，其中刘某2的儿子作证只表示未见过该立约，并未否认立约的真实性；刘某3的儿子作证称刘某3在1959年至1962年未回北山东村，据此推定立约签字不是刘某3作出。鉴于两证人并非立约的实际参与人，且二人在1960年时分别只有6岁和5岁，其证言的证明力较低。因此，对于立约的真实性，仅凭两名证人的证言不足以推翻其效力。上诉人缺乏充分证据证实立约系伪造，一审法院采信立约并无不当。另外，立约属于相对正式的凭证，在制作立约时使用正名而不使用别名符合一般生活常识。上诉人上诉称1960年时被上诉人不叫刘某1而叫刘胜利，但是一审中双方对于被上诉人原名刘某1并无异议，且上诉人在一审第一次开庭时明确表示随母亲改嫁前被上诉人叫刘某1，上诉人关于被上诉人原名的陈述前后矛盾，本院对其关于被上诉人原名的上诉理由不予采信。上世纪六十年代，我国民事方面的法律缺乏，且农村中宗族观念较为深厚。当家族成员去世或遇到重大变故，农村中采取宗族商议的方式对该成员的财产进行处理在当时具有一定的社会基础。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定了“法律不溯及既往”的原则，据此不宜将现行法律绝对地、强制性地适用于当时的民事行为。一审法院充分考虑了本案的特殊历史背景，在上诉人没有其他证据证明房屋归属的情况下，驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。

关于上诉人提出的司法鉴定申请，当事人在诉讼中应受到自己在先诉讼行为的约束，上诉人在一审中明确表示不申请司法鉴定，其二审申请司法鉴定与一审作出的诉讼行为相悖，本院不予准许。关于上诉人提出的调查取证申请，上诉人因土地档案中有“刘某1”的身份证复印件，申请本院至即墨市楼子疃派出所调查，其原因在于上诉人认为被上诉人2005年办理土地使用权证时伪造身份证明。鉴于双方在一审中均认可被上诉人在随母亲改嫁前叫“刘某1”，被上诉人的身份和原名可以确认，至于办证时是否提交虚假身份证明，与本案房屋所有权纠纷无关。上诉人的取证申请对本案不具有必要性，本院不予准许。

综上所述，焦某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由焦某1负担。

本判决为终审判决。