李某1、李某2继承纠纷二审民事判决书

滨州市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁16民终562号

上诉人（原审原告）：李某1，男，1969年4月21日出生，汉族，住博兴县。

被上诉人（原审被告）：李某2，男，1963年8月3日出生，汉族，住博兴县。

上诉人李某1因与被上诉人李某2继承纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2016）鲁1625民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

李某1上诉请求1、撤销博兴县(2016)鲁1625民初l739号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉求，判决涉案房产归上诉人所有，或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序不符合民事诉讼法规定，应当发回重审。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第60条规定：“继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；己明确表示放弃继承的，不再列为当事人。”本案案由为继承纠纷，一审法院应当依法追加其他继承人作为共同原告，一审法院程序不符合法律规定，应当发回重审。二、一审判决认定事实错误，证据不足。(一)、本案的事实是：上诉人共姐弟六人：大姐李玉秀、大哥李共兴、二哥李某2、三哥李俊兴、本人李某1、妹妹李慧琴。上诉人的父亲李生祥2011年农历12月13日去世。上诉人××××年结婚时三哥李俊兴没成家。上诉人结婚就结到了三哥的房子里，在该房屋中居住。上诉人三哥和父亲一直住在争议房产。大哥的房子也在本村，在他结婚后自己建的，大哥去世后他儿子住着；二哥即被上诉人，大哥去世后，1988年左右大嫂跟了二哥，在此时间上诉人父亲给他建造了房子一处，现在由他们的孩子居住。二哥在本村有房产一处。三哥房子约在1997年建造，由上诉人妹妹、上诉人三哥、上诉人父亲共同建造。××××年上诉人结婚时，三哥让上诉人在此居住至今。三哥和上诉人父亲居住在老房子里。2003年农历8月13日，上诉人父亲、上诉人对象、大嫂、二哥、三哥、小叔、小婶子一起在嫂子家商量的，把老房子给上诉人，新房子给三哥。还没有等换过来居住，三哥2004年正月初九去世。去世前三哥把房子给了上诉人。三哥的丧葬费、债务都是上诉人还的。现房产证是上诉人的名字。诉争房产应为上诉人所有。父亲去世后，上诉人的物品一直在该房屋。被上诉人从来没有在该房产中居住过。2014年秋，被上诉人和儿子儿媳妇闹矛盾，儿子儿媳将其赶到坡里的两处小屋中居住，被上诉人才萌生霸占上诉人房产的想法，2016年麦后才将上诉人房中的东西扔出来，霸占了该房产。二、一审被上诉人仅仅提交了一份“分单”。该份证据明显不能作为定案的依据：1、“分单”明显不符合遗嘱的形式要件。代书遗嘱的法定形式要求是：(1)、代书人、见证人和遗嘱人必须在遗嘱上签名，并注明年、月、日。代书人将书写完毕的遗嘱，应交由其他见证人核实，并向遗嘱人当场宣读，经遗嘱人认定无误后，由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，并注明具体日期。(2)、遗嘱人口述遗嘱内容，由见证人代替遗嘱人书写遗嘱。代书遗嘱不是代书人按照自己的意思设立遗嘱，而是代书人按照遗嘱人的意思表示，如实地记载遗嘱人口述的遗嘱内容，而不可对遗嘱内容作任何更改或修正。(3)、代书遗嘱必须有两个以上见证人在场见证，其中一人可为代书人。见证人一般是遗嘱人指定的，并经本人同意的公民，不能以组织的名义为遗嘱见证人。(4)、遗嘱代书人应当具有完全的民事行为能力，不是未成年人或者精神上、智力不健全的人。遗嘱代书人必须不是继承人、受遗赠人，也不是与继承人有利害关系的人。因此，一审认定“分单”为遗嘱，幼稚且可笑，也违反了证据规则和法律规定。2、“分单”为复印件，也不符合证据的基本形式要件，连原件都没有提交，如何予以核对真实性。3、“分单”上面一个人签字都没有，根本不符合证据形式的要求。4、所谓的代笔人“张致君”，法院在对张君致进行法庭调查时，张君致已经年过7旬，失去了辨别意识，躺在床上，根本不能说话，连摇头点头都很困难，法院如何确定张致君的意思表示。即使张君致书写，没有包括上诉人父亲在内的任何人签字，如何认定上诉人父亲认可该遗嘱，如果上诉人父亲认可，怎么会不签字。一审法院把张致君证言认定案件的事实证据，明显不符合法律规定。5、李某3的证言不足以证实案件事实。李某3曾多次向上诉人表述，房子是上诉人的，谁也抢不走，却在法庭上违背案件事实做虚假陈述，明显有和被上诉人串通做伪证的嫌疑，其证言不足以作为定案的依据。三、2003年农历8月13日，上诉人一家分家把老房子分给上诉人，这是不争的事实，这些年关于该房产的所有手续都是上诉人负责的，如何成为了被上诉人财产。综上，请二审法院查明事实，依法改判房子归上诉人所有。

李某2辩称，1、2007年7月18日上诉人及被上诉人的父亲李生祥在双方的叔叔李某4、李某3、表叔张致君的见证下，有张致君代笔达成了分家协议，父亲将新房子分配给上诉人，涉案的老房子分配给被上诉人，两套房子是经过老人及双方夫妻同意进行的合理合法分配，涉案的房子不属于遗产，不受继承法调整。分家协议早已履行完毕，不存在无效及可撤销的情形。2、李某3的证言及张致君的证言客观真实，充分说明了当时老人在见证人的见证下对家庭财产分割财产客观的情形。3、一审法院认定法律关系明确，认定事实正确，程序合法，上诉人认为该案为遗产继承纠纷属于法律关系的认识错误，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

李某1向一审法院起诉请求：1.依法分割原被告之父在博兴县店子镇马庄村的房产；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2007年7月18日，李生祥在其亲兄弟李某4、李某3的见证下，由张致君代书分单一份，内容为“以老人生祥意见，晚辈同意，众人见证立分约如下：老宅全院分给李某2（现老人住，百年后倒宅）；新宅全院分给李某1；老人口粮地各分一半；老人口粮全年每人400斤（小麦300斤，玉米100斤）；现金全年每人600元，分二次付清（6月份一次，腊月一次），电费、电话费、药费各一半；取暖煤每年各800斤；老人生活不能自理，轮流护理，××照顾所有费用各承担一半。”2012年1月6日，李生祥死亡。原被告对涉案老宅的归属发生争议。涉案老宅《集体土地建设用地使用证》载明：土地使用者李生祥；用地面积365.5平方米，建筑面积85平方米，用途为住宅；四至为东邻李某3，西邻胡同，南邻李孝顺，北邻马俊海。

一审法院认为，公民合法的继承权利受法律保护。根据本案查明的事实，李生祥已于生前将涉案房产赠与被告李某2，原告李某1未提供证据证明该赠与有撤销、无效的情形，故该赠与行为合法有效，依法应予以保护。因涉案房产不属于遗产的范围，原告主张对涉案房产享有继承权，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:驳回原告李某1的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告李某1负担。

本院二审期间，上诉人李某1提交证据1、2017年4月22日代理人对博兴县店子镇马庄村村支部成员马新成询问笔录一份，证明马新成与李生祥关系很好，两人经常在一起，李生祥老人分别为三个儿子建造了房子，多次向马新成表述把老房子（涉案房子）留给小儿子李某1。同时证实本案涉及的分单从来没有听李生祥讲过。证据2、2017年4月22日代理人对马立江（村主任）询问笔录，证实的内容与马新成相同。被上诉人李某2质证认为，对证据1、2均有异议，认为内容不客观、不真实，与本案的事实完全不一致；询问笔录中马新成、马立江签字也不一定是本人所签，该证据不具有证据效力，不能作为证据使用。本院认为，从上诉人提供的其代理人对马新成、马立江的询问笔录内容来看，属于证人证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该两证人没有出庭，也没有提出不能到庭的正当理由，因此该证言不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人李某1在一审的起诉请求和事实理由是要求享有继承权，一审法院确定本案案由为继承纠纷并无不当。一审法院经审理确认上诉人李某1主张享有继承权的财产不属于遗产，因此没有追加其他继承人作为共同原告，并不违反法律规定，上诉人李某1主张一审程序不符合法律规定，应当发回重审不予支持。上诉人李某1主张涉案房屋为其所有没有有效证据支持，二审中其提供的询问笔录不能作为有效证据使用。关于被上诉人李某2提供“分单”的效力问题，首先，该“分单”不是遗嘱，上诉人李某1主张“分单”不符合遗嘱的形式要件，不能作为定案依据不予支持，一审法院也没有认定“分单”是遗嘱；其次，“分单”是复印件的问题，被上诉人李某2作出了解释；再次，“分单”上没有签字的问题，在农村传统处理家庭分家析产事务中，通常以“分单”的形式出现，它有别与财产分割协议，析产当事人不在“分单”上直接签名属正常，一般情况是由族中长者作为见证人，并由执（代）笔人书写“分单”，载明析产内容、见证人、执（代）笔人、立约人及相关表态语句和时间。从涉案“分单”的形式内容来看，符合农村传统形成的“分单”制作形式。第四、关于一审法院对“分单”代笔人张致君调查问题。一审法院为了查明事实、公正处理案件，对“分单”的代笔人张致君进行调查，由于张致君患病不能口语，经一审法官交流认为张致君意识清醒，可以表达自己意志，在其配偶在场的情况下对“分单”形成时的在场人、是否由其代笔进行了询问，张致君做出了肯定的表示。第五、关于“分单”见证人李某3的证言问题，“分单”中的见证人李某4、李某3均是诉讼双方的叔叔，李某4已经去世，李某3对“分单”的形成和真实性出庭进行了作证。上诉人主张李某3有作伪证的嫌疑，但没有证据证实。上诉人主张2003年农历8月13日一家分家把老房子分给上诉人没有证据证实，其二审提交的两份证人证言也不能推翻“分单”的效力。虽然，人民法院对双方争议的事实可以根据证据和法律规定作出判断区分，但是诉讼双方系同胞兄弟不应因财产问题发生争议而产生隔阂，双方还应互谅互让处理好家庭关系。

综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人李某1负担。

       本判决为终审判决。